7Ob556/76 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick, Dr. Petrasch, Dr. Kuderna und Dr. Wurz als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) mj. A* W*, geboren am *, Schüler in *, vertreten durch seinen Vater und gesetzlichen Vertreter L* W*, 2.) L* W*, beide vertreten durch Dr. Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei R* W*, Hausfrau, *, vertreten durch Dr. Bernhard Heitzmann, Rechtsanwalt in Innsbruck wegen zu 1.) 62.500,-- S samt Anhang, zu 2.) 71.630,-- S samt Anhang, infolge Revisionen der erstklagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 11. 12. 1972, GZ 2 R 372/75 28, und Rekurses der erstklagenden Partei gegen den Aufhebungsbeschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes gleichen Datums, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 3. 7. 1975, GZ 6 Cg 334/73 24, teils bestätigt, teils abgeändert und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

I.) zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die erstklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.299,52 S bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung (darin Barauslagen 1.200,-- S, Umsatzsteuer 155,52 S) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Hingegen hat die beklagte Partei die Kosten ihrer Revisionsschrift selbst zu tragen.

II.) den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Rekurswerber hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist die seit 21. 5. 1973 geschiedene Gattin des Zweitklägers und Mutter des Erstklägers.

Bereits am 31. 8. 1972 verließ sie den ehelichen Haushalt.

Mit ihrer Klage begehren die Kläger von der Beklagten die Bezahlung von 62.500,-- S bzw. 71.630,-- S jeweils samt 4 % Zinsen seit 24. 5. 1973. Die Beklagte habe sich dem Erstkläger gehörige Sparbücher bei der R* und der P* widerrechtlich angeeignet, von dessen Spareinlagen 2.000,-- S bzw. 60.000,-- S abgehoben und für sich verbraucht. Außerdem habe die Beklagte dem Erstkläger eine Sparbüchse mit einem Inhalt von 500,-- S entwendet. Aus Sparbüchern des Zweitklägers bei der R*zentralkasse der R* und der Z* habe die Beklagte anfangs April und am 3 1. 8. 1972 2 3. 000,-- S ohne dessen Wissen und Zustimmung abgehoben. Darüber hinaus habe sie ihr vom Zweitkläger zur Bezahlung offener Rechnungen übergebene Geldbeträge von 5.400,-- S und 5.700,-- S bestimmungswidrig verwendet. Bereits am 1. 4. 1970 habe die Beklagte bei der A* Gesellschaft m.b.H. (im folgenden kurz A* genannt) unter Fälschung der Unterschrift des Zweitklägers einen Kredit in der Höhe von 3 0.000,-- S aufgenommen, den sodann der Zweitkläger zuzüglich Zinsen in der Höhe von 7.5 3 0,-- S zurückgezahlt habe. Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und behauptet, die vorgenannten Beträge von 5.700,-- S und 5.400,-- S vom Zweitkläger niemals erhalten zu haben. Sie bestritt auch, von dessen Sparbuch bei der Z* 5.000,-- S abgehoben zu haben, habe doch der Zweitkläger bei dem vorgenannten Kreditinstitut niemals eine Spareinlage gehabt. Von dessen Sparbuch bei der R*zentralkasse habe sie 15.000,-- S nur zur Deckung ihres Unterhaltes abgehoben. Die aus der Sparbüchse des Erstklägers stammenden 500,-- S habe sie ausschließlich zur Anschaffung von Gegenständen verwendet, die sich dieser gewünscht habe. Aus dem P*sparbuch des Erstklägers habe sie hingegen im Einvernehmen mit dem Zweitkläger 3 0.000,-- S zur Abdeckung eines diesem von ihrer Mutter gewährten Darlehens abgehoben. Weitere Geldbeträge habe sie nicht behoben. Der A*-Kredit sei ebenfalls von der Beklagten im Einverständnis mit dem Zweitkläger zur Abstattung eines von ihrer Mutter gewährten Kredites aufgenommen worden. Den Kreditantrag habe der Zweitkläger selbst unterschrieben. Die Beklagte wendete außerdem Gegenforderungen ein, die die Klagsforderung bei weitem übersteigen würden. Aus dem Verkauf des gemeinsam erbauten Einfamilienhauses in * habe sie vom Erstkläger den auf ihre Miteigentumshälfte entfallenden Anteil im Ausmaß von 3 50.000,-- S noch zu erhalten. Außerdem habe ihre Mutter noch offene Forderungen aus dem Zweitkläger gewährten Darlehen, die ebenfalls den Klagsbetrag übersteigen. Diese R ückzahlungsforderungen habe ihr ihre Mutter abgetreten. Die Aufrechnungseinwendung müsse sich auch der Erstkläger gefallen lassen, der als Volksschüler einkommens- und vermögenslos sei. Die in seinem Namen eingeklagten Beträge könnten daher nur aus dem Vermögen des Zweitklägers oder der Beklagten stammen.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderungen beider Kläger zur Gänze als zu R echt, hingegen die eingewendeten Gegenforderungen der Beklagten als nicht zu Recht bestehend und sprach diese daher schuldig, dem Erstkläger 62.500,-- S und dem Zweitkläger 71.630,-- S jeweils samt 4 % Zinsen seit 24. 5. 1973 zu bezahlen. Nach seinen Feststellungen erhielt die Beklagte vom Zweitkläger bis 31. 8. 1972 ein monatliches Wirtschaftsgeld von 3.000,-- S. Der Zweitkläger bestritt auch die Wohnungskosten und kam für die Bekleidung der Familienangehörigen auf. Mit dem ihr übergebenen Wirtschaftsgeld fand jedoch die Beklagte nicht das Auslangen, obwohl der Zweitkläger von September 1971 bis Juli 1972 auswärts auf einem Kurs weilte und nur an drei Wochenenden im Monat zu Hause war. Zur Bezahlung von Rechnungen der Bäckerei F* in * und des Möbelhauses F* in * übergab der Zweitkläger der Beklagten 5.700,-- S und 5.400,-- S, die diese Beträge nicht zur Bezahlung der offenen Rechnungen, sondern für ihre eigenen Bedürfnisse verwendete. Schon in den Jahren 1970 bis 1972 hob die Beklagte von einem auf den Namen des Erstklägers lautenden Sparbuch bei der P*, dessen Losungswort nur sie und der Zweitkläger kannten und zu welchem sie Zugang hatte, 60.000,-- S ab und verwendete auch diesen Betrag für sich. Im April 1972 hob sie ebenfalls ohne Wissen und Willen des Zweitklägers von dessen R*sparbuch 5.000,-- S für eigene Zwecke ab. Bei ihrem Weggang am 31. 8. 1972 behob sie von den Sparbüchern des Zweitklägers bei der R*zentralkasse und der R* 15.000,-- S und 3.000,-- S. Auch die Sparbüchse des Erstklägers mit einem Inhalt von etwa 500,-- S nahm die Beklagte mit und behob außerdem von dessen Sparbuch bei der R* 2.000,-- S. Schon am 1 .4. 1970 verstand es die Beklagte, sich ohne Vorwissen und Einverständnis des Zweitklägers auf dessen Kosten Geld zu verschaffen, indem sie bei der A* einen Kredit von 3 0.000,-- S beantragte und auf dem Antragsformular die Unterschrift des Zweitklägers als Antragsteller fälschte. Dessen gefälschte Unterschrift ließ sie bei einem bekannten Legalisator als echt beurkunden. Den so bezogenen Kredit verwendete die Beklagte wiederum für ihre eigenen Bedürfnisse. Der Zweitkläger beglich das Darlehen zuzüglich Zinsen und Spesen in der Höhe von 7.5 3 0,-- S. Die Mutter der Beklagten schenkte den Ehegatten W* zur Errichtung des Hauses in * 3 0.000,-- S. Als es in der Folge zu Streitigkeiten zwischen den Ehegatten kam, erklärte der Zweitkläger, er wolle den vorgenannten Betrag der Schwiegermutter zurückzahlen. Die Rückzahlung erfolgte dann tatsächlich am 27. 1. 1969 zu Handen der Schwester der Beklagten, M*. Daß die Mutter der Beklagten dem Zweitkläger noch weitere Geldbeträge als Darlehen zur Verfügung gestellt hätte, nahm das Erstgericht nicht als erwiesen an. Der Zweitkläger und die Beklagte waren je zur Hälfte Eigentümer des Hauses EZ * KG *. Der Verkauf dieser Liegenschaft am 27. 6. 1970 erbrachte einen Erlös von 1,400.000,-- S, wovon 700.000,-- S an die B* zurückgezahlt werden mußten. Mit weiteren 96.000,-- S wurde ein Ersatzgrundstück in * gekauft, das derzeit noch im Eigentum des Zweitklägers und der Beklagten steht. 64.000,-- S wurden zum Ankauf eines neuen PKWs verwendet, während 80.000,-- S auf den Namen des Erstklägers auf ein P*sparbuch gelegt wurden. Diese Einlage (mit Losungswort) sollte später einmal für die Berufsausbildung des Erstklägers verwendet werden. Weitere 20.000,-- S wurden in die neue Wohnung in * investiert, während ein weiterer Betrag von 240.000,-- S auf ein P*sparbuch des Zweitklägers gelegt wurde. 194.198,94 S benötigte der Zweitkläger zur Abdeckung von Verbindlichkeiten, die beide Ehegatten betrafen. Ob der Verkaufserlös für das Haus * zwischen dem Zweitkläger und der Beklagten entsprechend ihren Miteigentumsanteilen je zur Hälfte oder nach einem anderen Schlüssel aufzuteilen sei, erklärte das Erstgericht für nicht feststellbar. Die Parteiaussage der Beklagten, daß neben dem offiziellen Kaufpreis von 1,400.000,-- S für das Haus in * noch ein weiterer Betrag von 400.000,-- S schwarz bezahlt worden sei, erachtete das Erstgericht für nicht glaubwürdig. Das Erstgericht war der Auffassung, daß die Beklagte die vorgenannten Beträge den Klägern ohne deren Wissen und Willen, sohin widerrechtlich entzogen habe und daher zur Rückzahlung verpflichtet sei. Die von der Beklagten eingewendeten Gegenforderungen bestünden hingegen nicht zu Recht. Ob die Beklagte die von ihr einredeweise geltend gemachte Rückzahlungsforderung ihrer Mutter aus einem gewährten Darlehen abgetreten erhalten habe, sei daher nicht von Bedeutung.

Auch ein Anspruch der Beklagten auf einen Anteil an dem Verkaufserlös der Liegenschaft in * sei nicht erwiesen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil im Umfange des Zuspruches von 71.6 3 0,-- S samt Anhang an den Zweitkläger, wies hingegen die Aufrechnungseinrede der Beklagten und das Begehren des Erstklägers mit einem Teilbetrag von 60.000,-- S samt Anhang ab. Hinsichtlich des restlichen Zuspruches von 2.500,-- S samt Anhang (an den Erstkläger) hob das Berufungsgericht das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfange an das Prozeßgericht erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Das Berufungsgericht verneinte die Aktivlegitimation des Erstklägers hinsichtlich des begehrten Zuspruches von 60.000,-- S. Der Umstand, daß die Spareinlage bei der P* in * auf den Namen des Erstklägers laute, besage noch nicht, daß dieser auch Eigentümer des sich daraus ergebenden Anspruches gegen das Kreditinstitut sei. Dies wäre vielmehr nur dann der Fall, wenn die Spareinlage von der Beklagten oder dem Zweitkläger oder von beiden gemeinsam in Schenkungsabsicht getätigt und die Schenkung vom Erstkläger angenommen worden wäre. Dies sei jedoch zu verneinen, weil das Sparguthaben nur der künftigen Berufsausbildung des Erstklägers vorbehalten bleiben sollte. Ob dem Erstkläger hinsichtlich des restlichen Klagebegehrens von 2.500,-- S (Behebung weiterer 2.000,-- S von dessen Sparbuch bei der R* und Aneignung seiner Sparbüchse mit 500,-- S Bargeldinhalt) die Aktivlegitimation zukomme, könne hingegen derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden. Von dem Sparbuch bei der R* stehe nämlich nicht einmal fest, auf wessen Namen es angelegt gewesen, ob eine Sperre gegen Losungswort erfolgt und das Sparbuch dem Erstkläger ausgehändigt bzw. ob ihm allenfalls das Losungswort bekanntgegeben worden sei. Auch hinsichtlich der Sparbüchse stehe nicht fest, ob diese dem Erstkläger im Sinne des § 426 ABGB übergeben worden sei. Im vorgenannten Umfange (2.500, -- S) erweise sich somit die Rechtssache als nicht spruchreif. Sollte sich im zweiten Rechtsgang herausstellen, daß der Erstkläger Eigentum an dem Inhalt der Sparbüchse erworben habe, so werde das Erstgericht noch festzustellen haben, ob die Beklagte allenfalls das entnommene Geld zur Befriedigung eigener Bedürfnisse oder der ihres Sohnes verwendet habe. Hinsichtlich der Abhebung von den Sparbüchern des Zweitklägers sei der Beklagten die Widerlegung der Rechtsvermutung nach § 12 37 zweiter Satz ABGB nicht gelungen. Mit ihren Gegenforderungen könne hingegen die Beklagte im Hinblick auf die Bestimmungen des § 1440 ABGB nicht aufrechnen. Die Abhebungen von den Sparbüchern des Zweitklägers seien nämlich ohne dessen Willen eigenmächtig erfolgt, während die Beklagte den Kredit bei der A* listig erschlichen habe. Die erhaltenen Beträge von 5.700,-- S und 5.400,-- S seien hingegen von der Beklagten veruntreut worden. Im Hinblick auf das Kompensationsverbot nach § 1440 zweiter Satz ABGB hätte das Erstgericht die Aufrechnungseinrede abweisen müssen und sich mit der materiellen Berechtigung der Gegenforderungen nicht befassen dürfen.

Der Erstkläger bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes in seinem das Klagebegehren (mit 60.000,-- S) abweisenden Teil mit Revision aus dem Revisionsgrund des § 50 3Z. 4 ZPO und beantragt in diesem Umfange, das Ersturteil wiederherzustellen oder das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wendet sich hingegen der Rekurs des Erstklägers mit dem Antrag, diesen aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung im Sinne einer Bestätigung des Ersturteils aufzutragen.

Die Beklagte bekämpft hingegen das Urteil des Berufungsgerichtes im Umfange der Bestätigung des Ersturteiles (Zuspruch von 7 1.630,-- S samt Anhang an den Zweitkläger) und der Abweisung ihrer Aufrechnungseinrede mit Revision aus den Revisionsgründen des § 503 Z. 2 bis 4 ZPO und beantragt, es im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern oder im Umfange der Bekämpfung die Urteile der Unterinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision des Erstklägers nicht Folge zu geben. Der Zweitkläger erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Beide Revisionen sind nicht berechtigt.

Auch dem Rekurs kommt keine Berechtigung zu.

A) Revision des Erstklägers:

Der Revisionswerber ist der Ansicht, daß seine Aktivlegitimation hinsichtlich des begehrten Zuspruches von 60.000,-- S deshalb zu bejahen sei, weil die Absicht seiner Eltern (Zweitkläger und Beklagte), ihm den vorgenannten Betrag zur Sicherung seiner Berufsausbildung zu schenken, als unbestritten gelten könne. Eine Übergabe des Sparkassenbuches mit einem so hohen Einlagestand und Bekanntgabe des Losungswortes an ein achtjähriges Kind, das damit ohnehin nichts anfangen könne, sei hingegen nicht zielführend. In der Praxis verbleibe daher in einem solchen Fall das Sparkassenbuch weiterhin in der Verwahrung der Eltern, die auch im Falle seiner Übergabe an das Kind die Verfügungsgewalt über die Spareinlage ausüben könnten. Es liege somit eine gültige Schenkung der auf dem vorgenannten Sparkassenbuch befindlichen Einlage an den Revisionswerber vor.

Der Revisionswerber übersieht jedoch, daß es sich bei der Schenkung um einen schuldrechtlichen Vertrag (zweiseitiges Rechtsgeschäft) handelt, der übereinstimmende Willensäußerungen des Schenkers und des Beschenkten erfordert. Hiebei m u ß die Willenseinigung darauf gerichtet sein, daß der Schenker dem Beschenkten die Sache unentgeltlich überläßt und dieser sie annimmt. Die Sache muß daher mit Schenkungswillen gegeben werden ( Stanzl in Klang ² IV/1 S. 584, 1 Ob 188/75). Hier fehlt es aber nicht nur an einem schuldrechtlichen Vertrag (eine Willenseinigung zwischen dem Revisionswerber und seinen Eltern wurde nicht einmal behauptet), sondern auch an dem Schenkungswillen der Eltern des Revisionswerbers (Zweitkläger und Beklagte), weil durch die auf dessen Namen getätigte Spareinlage von 80.000,-- S nur die Zweckwidmung dieses Betrages für die Berufsausbildung ihres Sohnes zum Ausdruck gebracht werden sollte. Hingegen haben die Untergerichte nicht festgestellt, daß die Eröffnung des Sparbuches in der Absicht erfolgte, das Sparguthaben dem Revisionswerber unentgeltlich zu überlassen. Der Umstand, daß das Sparbuch von den Eltern des Revisionswerbers verwahrt wurde und auch nur diesen das Losungswort bekannt war, spricht vielmehr dafür, daß sie sich, ungeachtet der vorgenannten Widmung, die volle Verfügungsgewalt über die Spareinlage vorbehalten wollten. Liegt aber ein Schenkungsvertrag gar nicht vor, so kann es auch dahingestellt bleiben, ob die zu dessen Gültigkeit erforderlichen Formvorschriften nach § 94 3ABGB bzw. § 1 Abs 1 lit. d NotZwG (Übergabe der geschenkten Sache oder Aufnahme eines Notariatsaktes) eingehalten wurden.

Der Revisionswerber meint schließlich, daß seine Eltern durch die Eröffnung des vorgenannten Sparbuches auf seinen Namen einen Vertrag zugunsten Dritter abgeschlossen hätten, in welchem er der Begünstigte sei. Da diese Maßnahme nur ihm zum Vorteil gereichen sollte, sei er auch berechtigt, vom Versprechenden unmittelbar die Erfüllung des Vertrages zu verlangen. Diese erstmals in der Revisionsschrift enthaltene Tatsachenbehauptung ist jedoch als unzulässige Neuerung zu betrachten und kann daher im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung mehr finden (§ 504 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren erster Instanz hat nämlich der Revisionswerber niemals behauptet, daß es zwischen seinen Eltern zu einer Einigung im Sinne der vorangehenden Ausführungen gekommen sei.

Der Revision des Erstklägers konnte somit kein Erfolg beschieden sein.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.

b) Rekurs des Erstklägers:

Nach Meinung des Rekurswerbers sei die Rechtssache hinsichtlich des restlichen Klagebegehrens von 2.500,-- S im Sinne einer Bestätigung des Ersturteils spruchreif.

Das Berufungsgericht erachtete jedoch zur Klärung der Frage der Aktivlegitimation des Rekurswerbers hinsichtlich des vorgenannten Teilanspruches eine Verfahrensergänzung für erforderlich. Da es hiebei, wie bereits zur Revision des Rekurswerbers ausgeführt, von einer richtigen Rechtsansicht ausging, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, die Auffassung des Berufungsgerichtes, das die Tatfrage nicht genügend geklärt erachtete, nicht überprüfen ( Fasching IV S. 414, SZ 3 8/29 und 227, EFSlg 10.582, 12.327).

Dem Rekurs des Erstklägers war somit ebenfalls nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Rekurskosten stützt sich auf §§ 40, 50 ZPO.

c) Revision der Beklagten:

Als aktenwidrig rügt die Revisionswerberin die vom Berufungsgericht zusätzlich getroffenen Feststellungen: „ Schon in den Jahren 1970 bis 1972 hatte die Beklagte .... eigenmächtig einen Betrag von 60.000,-- S abgehoben ....“ und „ anläßlich ihres Wegganges .... wobei die Beklagte all dies eigenmächtig tat.“ Diese Feststellungen über die Eigenmächtigkeit der Handlungsweise der Revisionswerberin stünden mit dem Prozeßakt und selbst mit der Auffassung des Erstgerichtes im Widerspruch, das bei einer Reihe anderer Abhebungen angenommen habe, diese seien im Einvernehmen mit dem Zweitkläger erfolgt.

Ob das Berufungsgericht tatsächlich aktenwidrige Feststellungen getroffen oder nur auf Grund des vom Erstgericht festgestellten Sachverhaltes zu rechtlichen Schlußfolgerungen gelangt ist, kann dahingestellt bleiben. Einen Revisionsgr u nd bietet nämlich eine Aktenwidrigkeit nur dann, wenn sie geeignet war, die Entscheidungsgrundlagen des Gerichtes zu verändern ( Fasching IV S. 3 17, GlUNF 1827, Arb 8.488 uam). Dies ist jedoch hinsichtlich der von der Revisionswerberin getätigten Abhebung in der Höhe von 60.000,-- S vom P*sparbuch des Erstklägers zu verneinen, weil bezüglich dieses Teilanspruches eine Abweisung des Klagebegehrens erfolgte.

Die weiteren Ausführungen ...., „ wobei die Beklagte (Revisionswerberin) all dies eigenmächtig tat“ sind in einem Nebensatz enthalten, den das Berufungsgericht folgender erstrichterlichen Feststellung angefügt hat: „ Auch nahm sie (Beklagte) die Sparbüchse des Erstklägers mit, in der sich damals etwa 500,-- S befunden haben und behob vom Sparbuch des Kindes bei der R* den Betrag von 2.000,-- S ….“ Die Ausführungen des Berufungsgerichtes beziehen sich daher, entgegen der Ansicht der Revisionswerberin, nur auf deren in der vorgenannten Feststellung des Erstgerichtes näher umschriebenes Verhalten.

Sie sind demnach Gegenstand des Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichtes, der von der Revisionswerberin nicht bekämpft wurde (siehe Anfechtungserklärung und Urteilsantrag der Revisionsschrift ON 3 0). Auch in dieser Richtung kann sich die Revisionswerberin durch die von ihr behauptete Aktenwidrigkeit nicht beschwert erachten.

Als Verfahrensmangel rügt die Revisionswerberin, daß das Berufungsgericht ohne Beweiswiederholung die vorgenannten zusätzlichen Feststellungen getroffen und hiedurch den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt habe.

Auch Verfahrensverletzungen des Berufungsgerichtes sind im Revisionsverfahren nur dann wahrzunehmen, wenn sie geeignet waren, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (§ 50 3Z 2 ZPO). Es muß ihnen daher die objektive Eignung zukommen, eine unrichtige Entscheidung des Berufungsgerichtes herbeizuführen ( Fasching IV S. 3 05). Dies ist jedoch, wie bereits zur geltend gemachten Aktenwidrigkeit ausgeführt, hier zu verneinen.

Mangelhaft soll das Verfahren auch deshalb sein, weil dem Beweisantrag der Revisionswerberin in der Tagsatzung vom 26. 3 . 1975 (ON 2 3 auf Einvernahme des Zeugen H* nicht entsprochen worden und auch die Vernehmung des die Unterschrift auf dem Darlehensantrag vom 1. 4. 1970 beglaubigenden Legalisators als Zeugen unterblieben sei.

Sofern sich die Revisionswerberin durch die unterbliebene Vernehmung des vorgenannten Legalisators als Zeugen beschwert erachtet, behauptet sie einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, der von ihr im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht wurde und der daher im Revisionsverfahren nicht mehr gerügt werden kann (EFS l g 8.959, 12. 3 11).

D ie von der Revisionswerberin auch derzeit noch gerügte Ablehnung ihres vorgenannten in der Verhandlungstagsatzung ON 2 3 gestellten Beweisantrages betrifft ebenfalls einen angeblichen Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen bereits vom Berufungsgericht verneint wurde. Ein solcher Verfahrensmangel bildet aber nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keinen Revisionsgrund (EvBl 1968/ 3 44, 1969/26 3 , JBl 1972/ 3 12 und 569). Entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin hat das Berufungsgericht zur Mängelrüge ihrer Berufungsschrift Stellung genommen (S. 214). Auch mit der Beweisrüge hat sich das Berufungsgericht auseinandergesetzt und diese nicht für berechtigt befunden.

Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt somit nicht vor.

In ihrer Rechtsrüge erachtet sich die Revisionswerberin zunächst dadurch beschwert, daß das Erstgericht der Parteiaussage des Klägers vollen Glauben geschenkt, hingegen ihr und den von ihr beantragten Zeugen die Glaubwürdigkeit abgesprochen habe. Mit diesen Ausführungen bekämpft die Revisionswerberin in Wahrheit die Beweiswürdigung der Unterinstanzen, deren Überprüfung dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist.

Auch die behaupteten Feststellungsmängel liegen nicht vor. Die Untergerichte haben nämlich festgestellt, daß die Revisionswerberin von Sparbüchern des Zweitklägers insgesamt 2 3 .000,-- S abhob und die ihr von diesem zur Bezahlung offener Rechnungen übergebenen Geldbetr ä ge von 5.700,-- S u nd 5. 400-- S für ihre eigenen Bedürfnisse verwendete. Durch die Fälschung der Unterschrift des Zweitklägers erschlich sie sich ferner ein Darlehen von 3 0.000,-- S, das vom Zweitkläger zuzüglich Zinsen und Spesen in der Höhe von 7.530,-- S zurückgezahlt wurde. Die Summe der vorgenannten Beträge ergibt den Klagsbetrag. Es ist daher nicht recht verständlich, wenn die Revisionswerberin einen Aufschluß darüber vermißt, aus welchen Posten sich der Klagsbetrag von 71.6 3 0,-- S zusammensetzt.

Schließlich bekämpft die Revisionswerberin die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, das die Aufrechnung mit den vor ihr eingewendeten Gegenforderungen wegen Vorliegens des Aufrechnungsverbotes nach § 1440 zweiter Satz ABGB für unzulässig erachtete. Sie rechne nämlich nicht mit der vom Zweitkläger erhobenen Klagsforderung, sondern mit dem ihr aus der Veräußerung des Hauses in * zustehenden Anteil am Verkaufserlös und der ihr abgetretenen Darlehensrückzahlungsforderung ihrer Mutter auf. Diese Gegenforderungen könnten aber nicht Gegenstand des vorgenannten Aufrechnungsverbotes sein.

Die vorangehenden Ausführungen lassen erkennen, daß der Revisionswerberin das Wesen des Kompensationsverbotes nach § 1440 zweiter Satz ABGB (hinsichtlich eigenmächtig oder listig entzogener, in Verwahrung oder in Bestand genommener Sachen) nicht geläufig ist, welches dem Schutze der Gläubiger und der Hintanhaltung unerlaubter Selbsthilfe dient ( Gschnitzer in Klang ² VI S. 509 f). Richtig ist allerdings, daß dieses Verbot nur einseitig (gegen den Dieb, den Verwahrer und dergleichen) gilt ( Koziol-Welser , Grundriß des bürgerlichen Rechtes ³I S. 205) und daher eine Aufrechnung des Bestohlenen bzw. Hinterlegers gegen eine dem Dieb bzw. dem Verwahrer zustehende Gegenforderung nicht ausschließt. Hingegen kann der zur Herausgabe aus den im § 1440 zweiter Satz ABGB angeführten Rechtsgründen Verpflichtete selbst mit einer aus dem gleichen Rechtsgrund stammenden Gegenforderung nicht aufrechnen und sich daher auch zur Abwehr des gegen ihn gerichtlich erhobenen Anspruches nicht auf die Aufrechnung mit einer Gegenforderung berufen ( Gschnitzerin Klang² VI S. 509). Gegen einen solchen Anspruch (im Sinne des § 1440 zweiter Satz ABGB) richtet sich aber die von der Revisionswerberin erhobene Aufrechnungseinrede. Die von ihr getätigten Abhebungen in der Höhe von 2 3 .000,-- S erfolgten nämlich, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, ohne Wissen und Willen des Zweitklägers und waren demnach eigenmächtig. Die übrigen Geldbeträge wurden von der Revisionswerberin teils veruntreut, teils listig entzogen. Dies wird von ihr auch nicht mehr ernstlich bestritten. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher auf die in dieser Richtung zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen. Die von der Revisionswerberin einredeweise geltend gemachte Aufrechnung ist somit unzulässig. Ihre Aufrechnungseinrede wurde daher mit Recht abgewiesen.

Auch der Revision der Beklagten war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 41, 50 ZPO.