4Ob517/78 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*, *, vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei prot. Firma Speditionsbüro F. *, vertreten durch Dr. Peter Hierzenberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen bfrs 288.000,-- samt Anhang (öS 140.544,--) infolge

1./ Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23. November 1977, GZ 3 R 182/77-40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28. April 1977, GZ 11 Cg 206/74-33, teilweise abgeändert wurde;

2./ Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 23. November 1977, GZ 3 R 182/77-40, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 28. April 1977, GZ 11 Cg 206/74-33, teilweise unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Der Revision der Klägerin wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes in seinem vom Berufungsgericht abgeänderten Zuspruch von bfrs 228.000,-- samt Anhang an die Klägerin aufgehoben und die Rechtssache auch in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

II. Dem Rekurs der Klägerin wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Im vorliegenden, seit 20. August 1974 anhängigen Rechtsstreit verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von bfrs 288.000,-- samt 10 % Zinsen seit 24. November 1973, und zwar die Fremdwährungsbeträge nach ihrer Wahl zum Briefkurs der Wiener Börse am 24. November 1973 oder am Zahlungstag. Die Beklagte habe sich mit Fernschreiben vom 17. August 1973 bereit erklärt, der Klägerin zum Preis von bfrs 51.000,-- einen LKW mit einem Rauminhalt von ungefähr 65 bis 70 m 3 zum Transport von 15 t Textilien von Bukarest nach Brüssel zur Verfügung zu stellen; sie habe dabei zugesagt, daß der LKW ab 24. August 1973 laden könne. Die Klägerin habe dieses Angebot mit Fernschreiben vom 22. August 1973 angenommen und der Beklagten mitgeteilt, daß die Ladung zwingend („impérativement“) am Montag, den 27. August 1973 „zur ehesten Stunde“ geladen werden müsse. Diese Abmachung sei am 24. August 1973 nochmals ausdrücklich bestätigt worden. Die Beklagte habe jedoch den vereinbarten Termin nicht eingehalten und das Fahrzeug nicht rechtzeitig bereitgestellt, weshalb die Klägerin vom Vertrag mit der Beklagten zurückgetreten sei. Da ein Dokumentenakkreditiv unmittelbar vor dem Ablaufen gestanden sei, habe die Klägerin durch ihre Auftraggeberin, die S* in * (Belgien), zur Durchführung des Transportes ein Flugzeug chartern müssen. Die genannte Gesellschaft, welche zu diesem Zweck zwei Personen per Flugzeug nach Bukarest habe entsenden müssen, habe der Klägerin hiefür folgende Beträge in Rechnung gestellt;

1. Charterflug (Brüssel Bukarest-Brüssel bfrs 330.000,--

2. Aufenthaltskosten für zwei

Personen in Bukarest einschließlich

der Auslagen für telefonische

und fernschriftliche Verbindungen bfrs 60.000,--

zusammen bfrs 390.000,--.

Diese Summe von bfrs 390.000,-- verringere sich um die zwischen den Parteien vereinbarten, jetzt aber ersparten Kosten des nicht zustande gekommenen LKW-Transportes in der Höhe von bfrs 51.000,-- sowie um die Kosten eines weiteren, durch den Charterflug gleichfalls entbehrlich, gewordenen LKW-Transportes im Betrag von gleichfalls bfrs 51.000,--, zusammen also um bfrs 102.000,--, auf den eingeklagten Betrag von bfrs 288.000,--, welchen die Klägerin von der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes begehre. Die Beklagte hafte für das Fehlschlagen der von ihr noch am 24. August 1973 gegebenen uneingeschränkten Terminzusage. Sie habe es schuldhaft unterlassen, die Klägerin über die Verzögerungsmöglichkeiten vorher zu unterrichten, habe außerdem die Beschaffung der für den Transport notwendigen „Autorisation“ unsachgemäß abgewickelt und schließlich die Klägerin auch dann noch, als Schwierigkeiten bereits aufgetreten waren, schuldhaft nicht so rechtzeitig verständigt, daß die Klägerin noch anders hätte disponieren können.

Die Beklagte hat das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Die Klägerin habe zwar mehrfach betont, daß die Ware zwingend am 27. August 1973 um 8 Uhr früh in Bukarest verladen werden müsse, doch habe die Beklagte ebenso ausdrücklich darauf hingewiesen, daß bei einer LKW-Beförderung die verbindliche Zusage eines exakten Ladetermins gar nicht möglich sei; da solche Termine grundsätzlich nicht zugehalten werden könnten, sei die Vereinbarung bestimmter Abnahme- und Ladefristen im Lastwagenverkehr „absolut branchenunüblich“. Auch der Klägerin, welche ja gleichfalls Spediteur sei, habe somit bekannt sein müssen, daß sich die Zusage der Beklagten „selbstverständlich unter dem üblichen Vorbehalt“ verstanden habe. Im übrigen habe die Klägerin bei Erteilung des Transportauftrages nicht darauf hingewiesen, daß die zu befördernde Ware wegen eines ablaufenden Dokumentenakkreditivs schon am 31. August 1973 in den USA sein müsse.

Die Schadenersatzforderung der Klägerin werde aber auch deshalb bestritten, weil die Klägerin bisher jeden Beweis dafür schuldig geblieben sei, daß der gegenständliche Transport tatsächlich wegen Zeitnot mit Luftfracht durchgeführt werden mußte, zumal für die Klägerin sicherlich die Möglichkeit bestanden hätte, um eine Verlängerung des Akkreditivs anzusuchen. Da die Parteien schon seit längerer Zeit in Geschäftsverbindung gestanden seien, die Beklagte schon mehrfach Transporte für die Klägerin durchgeführt habe und alle ihre Geschäftspapiere, insbesondere auch ihre Fakturen, den Vermerk trügen, daß sie ausschließlich auf Grund der Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen (AÖSp) arbeite, seien die AÖSp auch auf den vorliegenden Geschäftsfall anzuwenden. Danach fehle es aber an der Passivlegitimation der Beklagten, weil auch für diesen Geschäftsfall eine Eindeckung nach dem Speditionsversicherungsschein (SVS) gegeben und daher gemäß § 41 AÖSp die Haftung auf den Versicherer übergegangen sei. Davon abgesehen, sei die Forderung der Klägerin gemäß § 64 AÖSp bereits verjährt und überdies die Haftung des Spediteurs gemäß § 54 AÖSp mit S 20.000,--beschränkt. In jedem Fall unterliege aber der gegenständliche Transportauftrag den Bestimmungen des Übereinkommens BGBl 1961/138 über den Beförderungsvertrag im Internationalen Straßengüterverkehr (CMR), nach welchem die Haftung für die Nichteinhaltung von Lieferfristen mit der Höhe der vereinbarten Fracht – hier also mit bfrs 51.000,-- – begrenzt sei. Die Angemessenheit der Kosten von bfrs 60.000,--– also rund S 30.000,-- – für den Aufenthalt der beiden Angestellten der Firma S* in Bukarest werde schon deshalb bestritten, weil sich diese beiden Personen bereits dort aufgehalten hätten; auch dürften diese Kosten keinesfalls über die nach der Reisegebührenverordnung für höchste Staatsbeamte zulässigen Ansätze hinausgehen. Die Klägerin müsse sich auch eine Eigenersparnis von bfrs 165.000,-- anrechnen lassen, welche sich daraus ergebe, daß mit dem Charterflugzeug zwei LKW-Ladungen transportiert wurden. Im übrigen sei auch die zweite Ladung termingebunden und daher von Anfang an zur Beförderung mit Luftfracht bestimmt gewesen.

Demgegenüber hat die Klägerin darauf verwiesen, daß die Beklagte die von ihr als „zwingend“ bezeichnete Ladezeit vom 27. August 1973 als absolut sicher zugesagt habe. Die Beklagte habe spätestens am 28. August 1973 erfahren, daß die Ladung wegen des ablaufenden Dokumentenakkreditivs rechtzeitig in den USA sein mußte. Eine Verlängerung des Akkreditivs sei durch das schuldhafte Verhalten der Beklagten vereitelt worden. Die AÖSp seien weder ausdrücklich noch schlüssig Vertragsinhalt geworden. Da der Klageanspruch nicht unter § 414 HGB falle, die Klägerin vielmehr – ohne auf sonstige Rechtsgründe zu verzichten – primär Schadenersatz wegen Nichterfüllung eines Fixgeschäftes verlange, sei die kurze Verjährungsfrist des § 64 AÖSp hier ebensowenig anzuwenden wie die Haftungsregelung der §§ 51 bis 63 AÖSp. Für den Anspruch der Klägerin käme nur die in § 54 lit a Z 2 AÖSp vorgesehene Höchstgrenze von maximal S 15.000,-- je Schadensfall in Betracht; dieser Betrag müßte aber vom Gericht unter Bedachtnahme auf die Regeln des redlichen Verkehrs entweder bis zur Höhe des Klagebetrages valorisiert oder aber wegen Sittenwidrigkeit überhaupt vernachlässigt werden. Im übrigen versage jede vertragliche Haftungsbeschränkung hier schon deshalb, weil die Beklagte grob fahrlässig gehandelt habe. Richtig sei, daß der gegenständliche Transportauftrag den Bestimmungen der CMR unterliege; für den konkreten Fall sei diesem Abkommen jedoch keine Haftungsbeschränkung zu entnehmen, weil der Klageanspruch nicht aus der Nichteinhaltung einer Lieferfrist, sondern aus der Nichterfüllung eines Beförderungsvertrages durch Unterlassung der Beistellung des Fahrzeuges zum fix vereinbarten Termin abgeleitet werde.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 140.544,-- samt 5 % Zinsen seit 24. November 1973 und wies das Zinsenmehrbegehren – insoweit rechtskräftig – ab. Seiner Entscheidung liegen folgende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Die beklagte Spedition hatte in der Vergangenheit mehrfach für die Klägerin Speditionsleistungen erbracht und dabei Geschäftspapier mit einem Aufdruck über die Anwendung der AÖSp verwendet.

Am 17. August 1973 sandte die Beklagte folgendes Fernschreiben (Beilage ./В) an die Klägerin:

„Unter Bezugnahme auf Ihr Telex von gestern betreffend einen Transport von 15 Tonnen Textilien von Bukarest nach Brüssel teilen wir Ihnen mit, daß wir im Laufe der kommenden Woche laden könnten. Unser Lastwagen hat einen Rauminhalt von ungefähr 65 bis 70 m 3 . Der Preis wäre bfrs 51.000,--. Wir bitten Sie, uns diesen Transportauftrag zu bestätigen.“

Der darauf folgende, ebenso wie das erwähnte Fernschreiben zur Gänze in französischer Sprache geführte Fernschreibenwechsel befaßte sich mit dem Termin, zu dem der LKW in Bukarest zum Zweck der Verladung eintreffen müsse. Dabei gab die Klägerin bekannt, daß zwingend („impérativement“) am Montag, den 27. 8. „morgens zur ehesten Stunde“ geladen werden müsse. Sie wiederholte das später und nannte als Uhrzeit 8.00 Uhr früh. In einem solchen Fernschreiben vom 23. 8. 1973, 17:28 Uhr, verwendete die Klägerin ua folgende Wortes

„Bezug: FS-Wechsel und Ihre Annahme. – Ladung: Montag 27. 8. 197З zwingend („impératif“) am Morgen.“

Auch am 24. August 1973 kam es zwischen den Parteien zu einem Austausch von Fernschreiben, in dessen Verlauf die Klägerin schließlich fragte: „Also Ladung Montag 27. 8. 1973 zwingend („impératif“) am Morgen?“ Die Antwort der Beklagten lautete, „Ja, das ist absolut sicher“ (“tout-á-fait-súr“ ).

Der mit dem gegenständlichen Geschäft unmittelbar befaßte Prokurist der Beklagten, R*, wollte mit seiner Erklärung, daß der LKW am 27. August 1973 zur Stelle sein werde, keinesfalls für diesen Termin garantieren und daher auch nicht zur Einhaltung dieses Termins verpflichtet sein. Demgegenüber war der Geschäftsführer der Klägerin der Auffassung, daß die Beklagte auf Grund ihrer Zusage verpflichtet sei, den LKW zur ausbedungenen Zeit zum Laden bereitzustellen. Eine bindende Terminzusage dieser Art ist zwar im Speditionsgeschäft nicht üblich; es ist aber andererseits auch nicht erwiesen, daß eine solche Zusage, weil unüblich, nicht ausnahmsweise doch gemacht werden könnte.

Der Chauffeur der Beklagten, der sich mit dem LKW-Zug in Griechenland aufgehalten hatte und jetzt den Transport von Bukarest nach Brüssel durchführen sollte, hatte zwar die Genehmigung mit seinem Fahrzeug über Rumänien nach Österreich zurückzukehren; für den von der Beklagten übernommenen Transport fehlte ihm jedoch die Drittlandgenehmigung, welche deshalb notwendig war, weil der Transport nach Belgien zu gehen hatte. Die Beklagte veranlaßte deshalb, daß diese Genehmigung mit Flugkurierpost nach Athen geschickt wurde, wobei sie annahm, daß der Chauffeur das Papier spätestens am Morgen des 25. August 1973 zugestellt erhalten werde. Tatsächlich erhielt er diese Genehmigung aber erst später, so daß er am Montag, den 27. August 1973 nicht, wie zugesagt, in Bukarest, eintraf. Die Klägerin fragte daraufhin noch am 27. August 1973 um 17:47 Uhr fernschriftlich bei der Beklagten an, wo sich das versprochene Fahrzeug befinde. Am folgenden Tag (Dienstag, 28. August 1973) fragte sie neuerlich, ob der erste LKW schon beim Beladen sei, und teilte der Beklagten mit, daß der Dokumentenkredit am 31. August 1973 ablaufe und die Ware daher spätestens an diesem Tag in Amerika sein müsse. Am Mittwoch, den 29. August 1973 gab die Klägerin schließlich der Beklagten bekannt, daß sie, um ihre Verpflichtungen einhalten zu können, gezwungen sei, für den Transport von Bukarest nach Brüssel ein Flugzeug zu chartern; sie „annuliere daher den Auftrag und halte die Beklagte für die Nichterfüllung ihrer Verpflichtung und alle zusätzlichen Kosten verantwortlich“ (Beilage ./В).

Der Transport, für den der LKW vorgesehen gewesen war, wurde dann über die Spedition S* in Brüssel mit einem Charterflugzeug durchgeführt. Dabei schickte die Firma S* ihre Leute per Flugzeug nach Bukarest, um den Lufttransport von Bukarest nach Brüssel zu veranlassen.

Bei rechtzeitigem Verladen am 23. (? – richtig wohl: 27.) August 1973 in Bukarest hätte der LKW am 31. August 1973 in Brüssel eintreffen können. Die Klägerin war verpflichtet, die gegenständlichen Textilien mit dem Flugzeug von Zaventem in Belgien nach New York zu transportieren, wo die Ware im Hinblick auf das Akkreditiv bis spätestens 1. September 1973 eingelangt sein mußte. Da der LKW der Beklagten nicht rechtzeitig in Bukarest einlangte und von dort nach Brüssel mit einer Transportzeit von drei bis vier Tagen gerechnet werden mußte, war die Klägerin gezwungen, den Transport von Bukarest nach Brüssel mit einem Flugzeug vorzunehmen; an „diesem Tag“ (gemeint wohl: 31. August 1973) war nämlich der Abflug der Chartermaschine zum Transport der Ware von Zaventem nach New York vorgesehen. Den Lufttransport ließ die Klägerin deshalb von der Spedition S* in Brüssel durchführen, weil sich diese – zum Unterschied von der Klägerin selbst – mit der Durchführung solcher Transporte befaßt. Die belgische Fluggesellschaft SABENA hat für die Durchführung des Lufttransportes bfrs 330.000,-- in Rechnung gestellt (Beilage ./С). Weder der Klägerin noch der Firma S* konnte zugemutet werden, ein Flugzeug bei einer allenfalls billigeren Chartergesellschaft aufzutreiben, weil die Zeit schon drängte und der Transport innerhalb eines Tages durchgeführt werden mußte. Die Klägerin mußte damit rechnen, daß sich der Abnehmer der Ware in New York bei verspäteter Ankunft des Transportes allenfalls auf den Standpunkt stellen würde, das Akkreditiv nicht zu verlängern, und daß dem Absender der Ware damit ein die Flugtransportkosten übersteigender Schaden – insbesondere bei einem allfälligen Rücktransport der Ware – entstehen würde, den der Versender der Klägerin anlasten würde. Diese war daher genötigt, als Deckungsgeschäft den kostspieligeren Flugtransport durchzuführen.

Mit dem gecharterten Flugzeug wurden nur jene 15 t Ware befördert, die vom LKW der Beklagten hätten transportiert werden sollen, nicht hingegen eine weitere Warenmenge, welche die Beklagte mit einem anderen LKW zu transportieren hatte. Die beiden Angestellten der Firma S* hatten Reisespesen von je bfrs 60.000,--(einschließlich der Kosten für Überseetelefonate mit New York und der Spesen für Telefonate und Fernschreiben zwischen Brüssel und Bukarest); die im Zusammenhang mit dem Flugtransport entstandenen weiteren Kosten wurden daher vom Erstgericht gemäß § 273 ZPO mit bfrs 60.000,-- festgestellt.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß gemäß §§ 36, 37 ABGB für die Beurteilung einer Vertragsverletzung das Recht des Abschlußortes maßgebend sei, wenn nicht bewiesen werde, daß beim Abschluß des Vertrages auf ein anderes Recht Bedacht genommen wurde. Eine solche Vereinbarung sei hier nicht feststellbar gewesen, so daß nach der für Verträge unter Abwesenden geltenden sogenannten „Empfangstheorie“ an den Wohnort des Offerenten – hier also der Beklagten – anzuknüpfen und infolgedessen österreichisches Recht anzuwenden sei. In der Sache selbst hänge die Entscheidung davon ab, ob die nicht rechtzeitige Bereitstellung des LKWs durch die Beklagte eine Vertragsverletzung bilde, weil die Beklagte hiefür einen ganz bestimmten Zeitpunkt zugesagt hatte. Diese Frage müsse bejaht werden, weil die Klägerin auf Grund des wiederholten Gebrauches von Worten wie „zwingend“, „impératif“ oder dergleichen im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Verladung sowie auf Grund der Antwort der Beklagten „Ja, das ist absolut sicher“ (“Oui, c'est tout-â-fait sûr“) von einer – wenngleich im Speditionsgewerbe nicht üblichen – bindenden Terminzusage habe ausgehen können. Durch die Nichtbereitstellung des LKWs zum vereinbarten Zeitpunkt habe die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin verletzt. Daß sie diese Vertragsverletzung nicht verschuldet hätte, habe die Beklagte weder behauptet noch beweisen können; es habe sich im Gegenteil herausgestellt, daß auf ihrer Seite ein offensichtliches Versehen im Hinblick auf die Drittlandgenehmigung unterlaufen war. Daß die Klägerin der Beklagten beim Abschluß des Vertrages weder den Grund für den von ihr gewünschten fixen Ladetermin mitgeteilt, noch auch erklärt hatte, daß der Transport bis spätestens 31. August 1973 in Brüssel eintreffen müsse, ändere nichts an der Rechtswidrigkeit der Nichterfüllung der der Beklagten gegebenen Zusage und begründe insbesondere auch kein Mitverschulden der Klägerin. Da die Beklagte mit der Erfüllung des Transportauftrages in Verzug geraten sei, habe die Klägerin mit Recht ihren Rücktritt von diesem Vertrag erklärt. Sie sei zufolge Zeitablaufes genötigt gewesen, die Güter auf dem Luftweg zu befördern, und daher berechtigt, von der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes die Differenz zwischen den Kosten ihres Ersatztransportes (samt Nebenspesen) von bfrs 390.000,-- und den zwischen den Parteien vereinbarten LKW-Transportkosten von bfrs 51.000,--, sohin einen Betrag von bfrs 339.000,--, zu begehren; tatsächlich habe die Klägerin nur den Ersatz der Kosten des Deckungsgeschäftes in der Höhe von bfrs 288.000,-- verlangt. Da auch die Ursächlichkeit der schuldhaften Vertragsverletzung der Beklagten für den Schaden der Klägerin auf Grund des festgestellten Sachverhaltes zu bejahen sei, habe die Beklagte der Klägerin alle durch die nicht rechtzeitige Bereitstellung des LKWs entstandenen Nachteile zu ersetzen.

Die Verjährungseinrede der Beklagten sei nicht berechtigt, weil im konkreten Fall weder § 414 HGB noch § 64 AÖSp anwendbar seien; auch § 41 AÖSp könne nicht herangezogen werden, weil die hier geltend gemachten Ansprüche nach dem „Speditionsversicherungsschein“ (SVS) durch die Speditionsversicherung nicht gedeckt seien. Das gleiche gelte für die Haftungshöchstbeträge des § 54 AÖSp, welche sich nur auf Schäden durch Beschädigung oder Verlust des Speditionsgutes bezögen, nicht aber auf den Schaden, der durch die unterlassene Bereitstellung eines Transportmittels entstehe.

Der Ersatzanspruch der Klägerin bestehe demnach in der begehrten Höhe zu Recht. Die Klägerin könne aber aus dem Titel des Schadenersatzes nicht Zahlung in fremder Währung verlangen, sondern nur jenen Schillingbetrag, der im Zeitpunkt der Zahlung durch die Beklagte zur Beschaffung von bfrs 288.000,-- notwendig ist; sie habe daher nach dem amtlichen Mischkurs vom September 1973, (48,70) Anspruch auf Zahlung von S 140.544,-- samt Anhang.

Infolge Berufung der Beklagten änderte das Berufungsgericht die Entscheidung der ersten Instanz teilweise, und zwar dahin ab, daß das Klagebegehren auf Zahlung von bfrs 228.000,-- samt Anhang mit Teilurteil abgewiesen wurde; hinsichtlich des Zuspruches eines weiteren Betrages von bfrs 60.000,--, samt Anhang wurde das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Gleich dem Erstgericht war auch das Berufungsgericht der Meinung, daß der vorliegende Streitfall nach österreichischem Recht zu beurteilen sei. Dem Erstgericht sei auch insoweit zu folgen, als es auf Grund der schon seit längerem bestehenden Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien die Anwendbarkeit der AÖSp auf den gegenständlichen Transportauftrag bejaht habe. Für die Beklagte sei damit aber nichts gewonnen, weil der von der Klägerin erhobene Schadenersatzanspruch durch die Speditionsversicherung nach dem SVS nicht gedeckt und daher die Passivlegitimation der Beklagten gegeben sei. Die Haftungsbeschränkung nach § 54 lit а Z 1 AÖSp komme hier nicht zum Tragen; die erstmals in der Berufung enthaltene Bezugnahme auf § 54 lit a Z 2 AÖSp sei eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung.

Im Recht sei die Beklagte aber insoweit, als sie sich gegen die Annahme eines Fixgeschäftes im Sinne des § 919 ABGB gewendet und die Berechtigung des Rücktritts der Klägerin vom Vertrag bestritten habe:

Das Erstgericht habe die mehrfach gebrauchten Wörter „impératif“ bzw „impérativement“ nicht ganz zutreffend mit „zwingend“ übersetzt; tatsächlich bedeuteten sie soviel wie „gebieterisch“ oder „kategorisch“, während der Begriff „zwingend“ richtigerweise mit „obligatoire“ oder „necessité absolue“ zum Ausdruck gebracht werde. Beim Abschluß eines Fixgeschäftes würden im französischen Rechtsbereich üblicherweise Ausdrücke wie „ferme“ oder „fixe“ („marché ferme“ oder „marchéa terme fixe“) verwendet. Da der Fernschreibwechsel zwischen den Parteien in französischer Sprache geführt worden sei, müsse davon ausgegangen werden, daß der in Brüssel als Spediteur tätigen Klägerin die Bedeutung der dabei verwendeten kaufmännischen Ausdrücke geläufig war. Habe sich die Klägerin aber – noch dazu gegenüber einem ausländischen Geschäftspartner – einer undeutlichen Ausdrucksweise bedient, dann sei eine solche Unklarheit jedenfalls gemäß § 915 Satz 2 ABGB zu ihrem Nachteil auszulegen. Auch aus den übrigen Begleitumständen des Geschäftes habe die Beklagte nicht erkennen können, daß bei Nichteinhaltung des vereinbarten Ladetermins die Klägerin an der Geschäftsabwicklung überhaupt nicht mehr interessiert wäre; die Beklagte habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses insbesondere nicht einmal gewußt, daß die Ladung zu einem bestimmten Zeitpunkt in Zaventem eingelangt sein müsse, um noch vor Ablauf eines nicht verlängerbaren Dokumentenakkreditivs nach New York befördert werden zu können. Die Parteien hätten ausschließlich einen bestimmten Ladetermin fixiert, ohne daß gleichzeitig – ausdrücklich oder schlüssig – vereinbart worden wäre, daß die Einhaltung dieser Erfüllungszeit so wesentlich sei, daß eine spätere Leistung nicht mehr als Erfüllung gelten sollte. Von einem Fixgeschäft könne unter diesen Umständen nicht gesprochen werden; selbst wenn aber ein solches Geschäft anzunehmen wäre, dürfe nicht übersehen werden, daß die Klägerin auch dann, als der LKW am Morgen des 27. August 1973 nicht an Ort und Stelle in Bukarest war, in mehreren Fernschreiben vom 27. und vom 29. August 1973 weiterhin auf Erfüllung bestanden habe; damit sei jedoch aus einem allenfalls vereinbart gewesenen Fixgeschäft in jedem Fall wieder in Nicht-Fixgeschäft geworden, von welchem die Klägerin nur unter den Voraussetzungen des § 918 ABGB – also insbesondere unter Setzung einer angemessenen Nachfrist – hätte zurücktreten können. Tatsächlich sei aber die Klägerin am 29. August 1973 vom Vertrag zurückgetreten, ohne der Beklagten eine Nachfrist zu setzen oder auch nur tatsächlich zu gewähren.

Auf die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit eines solchen nicht ordnungsgemäß erklärten Vertragsrücktrittes brauche indes im konkreten Fall nicht weiter eingegangen zu werden, weil darauf nur auf entsprechende Einwendung Bedacht zu nehmen wäre, die Beklagte aber eine solche Einwendung nicht erhoben habe. Dennoch könne die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, daß die hier geltend gemachten Ersatzansprüche der Klägerin zu Recht bestünden, nicht geteilt werden:

Die Beklagte habe als Schuldnerin nicht für alle Folgen ihrer Vertragsverletzung, sondern nur für die Verletzung jener Interessen einzustehen, deren Schutz der Vertrag gerade bezweckt habe. Zweck des vorliegenden Transportauftrages sei es nun gewesen, Güter von Bukarest nach Brüssel zu befördern. Eine Vereinbarung, daß dieser Transport bis 31. August 197З in Zaventem eintreffen müsse, sei nicht nachgewiesen. Da die Beklagte nur einen fixen Ladetermin zugesagt habe, seien außerhalb dieser Zusage alle ihre Vorbehalte, wonach im LKW-Verkehr niemals eine Garantie gegeben werden könne, für die gesamte Abwicklung der Lieferung aufrecht geblieben. Auf Grund der ihr zugekommenen Erklärung der Klägerin habe die Beklagte nicht erkennen können, daß die Klägerin nicht nur an einen bestimmten Ladetermin in Bukarest, sondern auch und überwiegend an einem fixen Ablieferungstermin in Zaventem interessiert war und daß sie bei nicht pünktlicher Verladung des Transportgutes genötigt sein könnte, unverzüglich eine vielleicht wesentlich kostspieligere Transportart zu wählen. Da dieses Risiko vom Vertragsabschluß zwischen den Parteien nicht mitumfaßt gewesen sei, stehe der Klägerin kein Anspruch auf den Differenzbetrag zwischen den Kosten eines Charterfluges und den vereinbarten Kosten des LKW-Transportes zu. Es fehle hier vor allem deshalb an einem Verschulden der Beklagten, weil ihr das bevorstehende Ablaufen des Dokumentenakkreditivs und die dadurch für die Klägerin notwendig werdende kostenextensive Deckungshandlung als Verzugsfolge nicht erkennbar gewesen seien; die Beklagte habe adäquat nur erwarten können, daß sich die Klägerin eines anderen LKWs zum Transport bedienen werde.

Letztlich sei aber auch zu bedenken, daß die Kosten des Charterfluges entstanden seien, um das Eintreten eines Schadens durch verspätete Ablieferung des Transportgutes in Zaventem zu verhindern. Es handle sich daher in Wahrheit um ein vorgezogenes Deckungsgeschäft, welches nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen sei. Nun fielen aber unter die Verjährungsbeschränkung des § 414 Abs 1 HGB auch Schadenersatzansprüche und andere außervertragliche Ansprüche; das gleiche gelte für die verkürzte Verjährungsfrist nach § 64 AÖSp. Die Auslagen für den Charterflug seien in Wahrheit Kosten, die an die Stelle der Ersatzansprüche für eine verspätete Ablieferung des Transportgutes getreten seien. Damit unterlägen aber auch sie der von der Beklagten herangezogenen Verjährungsbestimmung des § 64 AÖSp, weil die vorliegende Klage erst später als sechs Monate nach der Ablieferung des Transportgutes eingebracht wurde. Daß die Beklagte vorsätzlich gehandelt hätte, sei von der Klägerin nicht behauptet worden.

Noch nicht entscheidungsreif sei die Rechtssache allerdings insoweit, als es um die Aufenthaltskosten für zwei Beauftragte der Firma S* in der Höhe von bfrs 60.000,-- gehe: Hier müsse zunächst geklärt werden, ob die Klägerin entgegen ihrem Vorbringen in der Klage von der Beklagten nicht doch schon von Anfang an darauf hingewiesen worden war, daß der Chauffeur der Beklagten im Zeitpunkt der Erteilung des Transportauftrages noch nicht im Besitz der für die Einreise nach Rumänien notwendigen Lizenz war; sollte das nämlich zutreffen, dann könnte der Beklagten ein Verschulden an der Nichteinhaltung des zugesagten Ladetermins nur dann angelastet werden, wenn sie bei Übermittlung dieser Lizenz („Autorisation“) nach Athen die entsprechende Sorgfalt unterlassen hätte. Weiters müsse beachtet werden, daß die Beklagte auch für die Spesen von bfrs 60.000,-- nur insoweit haftbar gemacht werden könne, als ihr die Schadensfolgen als adäquat erkennbar waren. Da die Beklagte, wie schon erwähnt, zunächst nicht habe erkennen können, daß der Transport spätestens am 31. August 1973 in Zaventem sein mußte, schieden alle jene Kosten aus, welche die Klägerin aufgewendet habe, um die Ablieferung des Gutes zu diesem Zeitpunkt zu sichern. Im übrigen könnten solche Kosten der Beklagten auch deshalb nicht mehr angelastet werden, weil es sich auch bei ihnen – ebenso wie bei den Kosten des Charterfluges – in Wahrheit um einen Ersatzanspruch handle, der an die Stelle eines Schadenersatzanspruches wegen verspäteter Ablieferung des Transportgutes getreten und daher gemäß § 64 AÖSp bereits verjährt sei. Als von der Beklagten vorhersehbare Schadensfolge verblieben daher lediglich die Kosten für den Aufenthalt der Delegation von S* in Bukarest vom Tag der nicht erfolgten Ladung (27. August 1973) bis zur Rücktrittserklärung der Klägerin am 29. August 1973 sowie die Kosten für die Bekanntgabe, daß der LKW nicht eingetroffen war, und für die Veranlassung eines Transportes der Textilien durch einen Ersatz-LKW. Da der Globalbetrag von bfrs 60.000,--insoweit jedoch noch nicht aufgeschlüsselt wurde, sei auch diesbezüglich eine Aufhebung des Ersturteils zur Erörterung des Sachverhalts mit den Parteien nicht zu vermeiden. Bei der Bemessung der Höhe des Ersatzanspruches der Klägerin werde überdies zu berücksichtigen sein, daß die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen mit dem Charterflugzeug zwei LKW-Ladungen transportiert und sich damit den Transport der zweiten Ladung erspart habe. Die Frage, ob es der Beklagten überhaupt möglich gewesen wäre, den Transport auch bei rechtzeitiger Beladung des LKWs in Bukarest so abzuwickeln, daß die Ware am 31. August 1973 in Zaventem abgeliefert werden konnte, könne unter diesen Umständen auf sich beruhen.

Das Teilurteil des Berufungsgerichtes wird von der Klägerin seinem ganzen Inhalt nach mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten. Der Revisionsantrag geht auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten aufzutragen.

Die Beklagte beantragt, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.

I. Die Revision der Klägerin ist berechtigt;

Beide Vorinstanzen haben den festgestellten Sachverhalt nach österreichischem Recht beurteilt, weil der Vertrag zwischen den Parteien auf Grund eines Anbotes der Beklagten (Fernschreiben vom 17. August 1973), welches von der Klägerin ebenfalls fernschriftlich angenommen wurde, im Sinne der herrschenden „Empfangstheorie“ als in Wien zustande gekommen anzusehen sei. Die Parteien haben zur Frage des anzuwendenden Rechts bisher überhaupt nicht Stellung genommen; auch die Revision der Klägerin geht darauf mit keinem Wort ein. Ist aber die Rechtsrüge der Revision – wie hier – gesetzmäßig ausgeführt, dann hat der Oberste Gerichtshof den festgestellten Sachverhalt über das Revisionsvorbringen hinaus nach allen Richtungen zu überprüfen. Zu dieser rechtlichen Beurteilung gehört insbesondere auch die Frage nach dem anzuwendenden Recht, sofern nur nach den Bestimmungen des österreichischen Internationalen Privatrechtes Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die Sache allenfalls einem ausländischen Recht unterfallen könnte (SZ 44/177; SZ 45/91 = EvBl 1973/63 = ZfRV 1974, 55; SZ 47/41; ZfRV 1965, 113; JBl 1971, 39; JBl 1974, 369; ZVR 1973/179; EvBl 1976/237; Fasching III 273 § 271 ZPO Anm 1). Kommt danach im Einzelfall die Anwendung ausländischen Rechtes in Frage, dann ist dieses vom Gericht auch dann von Amts wegen zu erforschen und anzuwenden, wenn sich die Parteien nicht darauf berufen haben (SZ 34/134; SZ 46/83; SZ 47/41; SZ 48/28 = JBl 1976, 102; ZfRV 1969, 140; EvBl 1976/104 = JBl 1976, 482 uva) da die unrichtige Lösung kollisionsrechtlicher Probleme eine Verletzung der inländischen Kollisionsnormen bedeutet, muß sie im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Sache auch ohne, ja sogar gegen den Willen der Prozeßparteien wahrgenommen werden (ZVR 1973/179 und EvBl 1976/237, beide unter Hinweis auf Schwimann , Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts durch die österreichischen Zivilgerichte; JBl, 1968, 127 ff; Fasching aaO; Schwind, Handbuch des österreichischen Internationalen Privatrechtes 72 mit weiteren Hinweisen in FN 98). Daß die Parteien im konkreten Fall die Anwendung österreichischen Rechts durch die Vorinstanzen nicht gerügt haben, enthebt also den Obersten Gerichtshof nicht seiner Verpflichtung zur abermaligen Prüfung dieser Frage, zumal dem Rechtsstreit ein Vertrag zwischen einem im Ausland befindlichen Ausländer und einem in Österreich befindlichen Inländer zugrunde liegt und deshalb von vornherein Anhaltspunkte für eine mögliche Anwendung ausländischen Rechts gegeben sind (vgl dazu SZ 47/41; SZ 47/138 = EvBl 1975/183 = JBl 1976, 35 ua). Dabei ist der Vollständigkeithalber noch festzuhalten, daß die Bestimmungen des IPR-Gesetzes BGBl 1978/304 im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar sind, weil dieses Gesetz nach seinem § 50 erst mit 1. Jänner 1979 in Kraft tritt (und im übrigen nach dem in § 5 ABGB normierten Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen auf einen schon im Jahr 1973 abgeschlossenen Vertrag keinesfalls angewendet werden könnte; vgl dazu die ЕB zu § 50 IPRG, 784 BlgNR 14. GP. 67).

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat die Klägerin – eine Speditionsgesellschaft mit dem Sitz in Brüssel – die in Wien ansässige Beklagte auf fernschriftlichem Weg beauftragt, 15 t Textilien mit einem LKW von Bukarest nach Brüssel zu befördern. Gemäß §§ 36, 37 ABGB sind Rechtsgeschäfte zwischen einem Ausländer und einem Österreicher grundsätzlich nach dem Recht des Abschlußortes zu beurteilen, sofern nicht bei ihrer Abschließung „auf ein anderes Recht Bedacht genommen“ (§ 36) bzw „offenbar ein anderes Recht zugrunde gelegt“ (§ 37) wurde. Eine ausdrückliche Rechtswahl der Parteien ist hier von niemandem behauptet worden. Da aber auch der von den Vorinstanzen festgestellte Umstand, daß die Beklagte in der Vergangenheit bei wiederholten Speditionsleistungen für die Klägerin Geschäftspapiere mit einem Hinweis auf die AÖSp verwendet hatte, entgegen der Meinung des Erstgerichtes noch keinen zwingenden Schluß darauf zuläßt, daß sich die in Brüssel ansässige Klägerin auch beim vorliegenden, ausschließlich durch Austausch von Fernschreiben zustande gekommenen Geschäftsabschluß diesen österreichischen Geschäftsbedingungen unterworfen hätte (vgl dazu EvBl 1966/194 = НS 5709; HS 6738/15), kann auch eine schlüssige Parteienvereinbarung über die Anwendung österreichischen Rechtes im konkreten Fall nicht als erwiesen angenommen werden. Die Beantwortung der Frage nach dem anzuwendenden Recht hängt somit allein davon ab, ob der gegenständliche Vertrag in Brüssel oder in Wien zustande gekommen ist.

Als Ort des Vertragsabschlusses (§§ 36, 37 ABGB) bei sogenannten „Korrespondenzverträgen“ – zu welchen auch der Austausch der beiderseitigen Willenserklärungen im Wege von Fernschreiben zu zählen ist – gilt nach der herrschenden „Empfangstheorie“ auch bei Handelsgeschäften jener Ort, an welchem dem Anbotsteller die Annahmeerklärung der Gegenseite zugegangen ist; dieser Ort – welcher regelmäßig mit dem Wohnort (der Niederlassung) des Offerenten zusammenfallen wird – ist somit auch im Sinne der angeführten Kollisionsnormen für das im Einzelfall anzuwendende Recht maßgebend (SZ 29/22 = EvBl 1956/213 = HS 2076; SZ 34/134 = HS 731; SZ 39/155 = EvBl 67/109 = ZfRV 1968, 57 = HS 5509; SZ 42/103 = HS 7437; SZ 43/171; SZ 46/38; SZ 47/41; SZ 47/75 = JBl 1975, 324 = NZ 1976, 142; SZ 48/56 = EvBl 1976/78 = JBl 1975, 600; JBl 1971, 39 = HS 7436; EvBl 1976/237; HS 732/15, 2075/116, 6532, 7437/29, 34 uva; Walker-Verdroß-Droßberg-Satter in Klang 2 I/1, 239; Walker , IPR 5 , 412; Ehrenzweig ² I/1, 112; Koziol-Welser ⁴ I 90; Gschnitzer in Klang 2 IV/I, 68). Welcher der beiden Vertragspartner dabei im Einzelfall als Offerent anzusehen ist, muß als Problem der sogenannten „Qualifikation ersten Grades“ (siehe dazu Schwind aaO 48) nach österreichischem Recht beurteilt werden (so bereits 6 Ob 526/78).

Wie schon erwähnt, haben die Vorinstanzen das oben wörtlich wiedergegebene Fernschreiben vom 17. August 1973 (Beilage ./В) als Anbot der Beklagten zum Abschluß eines Güterbeförderungsvertrages zu den hier im einzelnen angeführten Bedingungen (Ladung: 15 t Textilien; Transportstrecke: Bukarest-Brüssel; Preis: bfrs 51.000,--; Zeit: „im Laufe der folgenden Woche“) beurteilt. Auch wenn man dieser Rechtsansicht folgt, darf doch nicht übersehen werden, daß die Klägerin dieses Anbot der Beklagten keineswegs unverändert angenommen, sondern schon in ihrem Antwort-Fernschreiben vom 22. August 1973 ausdrücklich darauf bestanden hat, daß „ zwingend (impérativement) Montag, den 27. morgens zur ehesten Stunde“ geladen werden müsse. Daß dieses Verlangen der Klägerin nach Fixierung einer nach Tag und Stunde zwingend festgelegten Ladezeit nicht etwa vom Anbot der Beklagten umfaßt war, sondern in einem entscheidenden Punkt davon abwich und daher eine wesentliche Änderung der Offerte bedeutete, zeigt schon das Antwort-Fernschreiben der Beklagten, in welchem die Beklagte eine solche Ladezeitgarantie mehrfach entschieden ablehnt, weil eine Zusage dieser Art bei der Güterbeförderung mit LKW „niemals gegeben werden könne“. Mit diesem – in die äußere Form einer modifizierten Annahme („Ich nehme an, aber nur unter der Bedingung …“) gekleideten, der Sache nach aber als Ablehnung der ursprünglichen Offerte zu wertenden – Gegenvorschlag hatte die Klägerin ihrerseits der Beklagten eine neue Offerte gestellt und war dadurch selbst zur Anbotstellerin geworden (SZ 42/103 uа; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 66, 95 f; Gschnitzer , Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 150). Nachdem die Klägerin dieses Gegenanbot in der Folge in ihrem Fernschreiben vom Nachmittag des 23. August 1973 nochmals in allen Einzelheiten wiederholt und nicht nur bei diesem Anlaß, sondern auch am folgenden Tag immer wieder darauf bestanden hatte, daß am Montag morgen (27. August 1973) zwingend („impératif“) geladen werden müsse, erklärte sich die Beklagte schließlich am Mittag des 24. August 1973 durch die Worte „Ja, das ist absolut sicher“ mit dem von der Klägerin unmißverständlich zur Bedingung des Vertragsabschlusses gemachten „zwingenden“ Ladetermin einverstanden. Erst durch diese – vorbehaltlose – Zustimmung der Beklagten zur Gegenofferte der Klägerin war die völlige Willensübereinstimmung der Parteien in allen wesentlichen Vertragspunkten hergestellt und damit der Vertrag zustande gekommen. Nicht die Beklagte, sondern die Klägerin muß daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung als Anbotstellerin angesehen werden. Da ihr die Annahmeerklärung der Beklagten an ihrem Firmensitz in Brüssel zuging, ist der vorliegende Transportauftrag – mit allen sich aus einer allfälligen Vertragsverletzung ergebenden Konsequenzen – gemäß § 37 ABGB nach dem Recht des Abschlußortes und damit nach belgischem Recht zu beurteilen.

Von ihrer unrichtigen Rechtsansicht über die Anwendbarkeit österreichischen Rechts ausgehend, haben die Vorinstanzen die für den konkreten Fall maßgebenden Bestimmungen des belgischen Rechts nicht ermittelt. Diese Unterlassung begründet nach ständiger Rechtsprechung (SZ 45/91 = EvBl 1973/63 = ZfRV 1974, 55; ZVR 1973/179 ua) einen Verfahrensmangel eigener Art, welcher zur Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen führen muß. Soweit das Erstgericht in diesem Zusammenhang ganz allgemein und ohne Anführung bestimmter Normen darauf hinweist, daß nach den Kollisionsnormen des belgischen Rechtes auch der konkludente Parteiwille zu beachten wäre, was angesichts der hier vereinbarten Anwendung der AÖSp zu einer Rückverweisung auf das österreichische Recht führen würde, kann dieser Auffassung schon deshalb nicht gefolgt werden, weil – wie bereits an anderer Stelle ausgeführt – eine Parteienvereinbarung über die Anwendung der AÖSp im konkreten Fall nicht als erwiesen angenommen werden kann. Im übrigen muß sich aber der Oberste Gerichtshof zur Frage einer allfälligen Rückverweisung (renvoi) der belgischen Kollisionsnormen auf das österreichische Recht an dieser Stelle vorerst auf den Hinweis beschränken, daß die herrschende Lehre ( Walker , IPR 5 , 266; Ehrenzweig² I/1, 101 f; Walker-Verdroß-Droßberg-Satter in Klang 2 I/1, 221 f; Schwind aaO 76 f; Matscher, Die Geschichte des Österreichischen IPR seit der Kodifikation des ABGB, JBl 1961, 53 ff [62]) und Rechtsprechung (SZ 6/6; EvBl 1976/237) in § 37 ABGB keine Verweisung auf die ausländische Gesamtrechtsordnung, sondern eine bloße Sachnormenverweisung sieht welche die Beachtung einer allfälligen Rückverweisung durch die Kollisionsnormen der betreffenden ausländischen Rechtsordnung ausschließt (anders freilich § 5 des neuen IPR-Gesetzes; siehe dazu auch die ЕВ, 784 BlgNR 14. GP 14 ff).

Da es aus den angeführten Gründen noch einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen (§ 510 ZPO), war der Revision der Klägerin Folge zu geben; das Teilurteil des Berufungsgerichtes und der von ihm bestätigte Teil des Ersturteils waren aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Der Vorbehalt der Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 ZPO

II. Aus der Entscheidung über die Revision der Klägerin folgt notwendig, daß es auch hinsichtlich des Betrages von bfrs 60.000,--samt Anhang – wenngleich aus anderen als den vom Berufungsgericht angeführten Gründen – bei der Aufhebung des Ersturteils und dem Auftrag zu neuer Verhandlung und Entscheidung durch das Erstgericht verbleiben muß. Dem Rekurs der Klägerin gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf § 52 ZPO.