6Ob72/75 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lassmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Sperl, Dr. Petretto, Dr. Marold und Dr. Resch als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Kommerzialrat Dkfm. Dr. V*, Industrieller, *, vertreten durch Dr. Otfried Fresacher, Rechtsanwalt in Klagenfurt, 2.) M*, Firmengesellschafterin, *, vertreten durch Dr. Armin Dietrich, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Dkfm. F*, Hausfrau, *, vertreten durch Dr. Herbert Schaller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung und Abgabe einer Erklärung (Streitwert S 500.000, ) infolge Revision und Rekurses der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes und den in das Urteil aufgenommenen Beschluß vom 6. März 1975, GZ. 5 R 35/75 29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1974, GZ. 20 Cg 123/74 22, bestätigt und der Antrag der Beklagten auf Ablehnung des Sachverständigen zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der teilweise auch als Rekurs bezeichneten Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der erst- und der zweitklagenden Partei die mit jeweils S 10.757,76 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten jeweils S 725,76 Umsatzsteuer und S 960, Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Handelsregister des Landesgerichtes Klagenfurt ist zu HRA 14/* die Firma „V* OHG, *“ (künftig kurz OHG genannt) mit dem Sitz K* eingetragen. Nach dem derzeitigen Registerstand sind Gesellschafter dieser OHG die beiden Kläger und die Beklagte. Die minderjährige F* G* schied durch Kündigung zum 31. Dezember 1973 aus der Gesellschaft aus, wobei ihre Anteile vom Erstkläger zufolge eines im Notariatsakt vom 18. November 1958 enthaltenen Aufgriffsrechtes übernommen wurden.

Punkt Zweitens des Notariatsaktes vom 18. November 1958, Beilage E, lautet:

„Auch wenn ein Gesellschafter nicht durch Ableben, sondern infolge Kündigung oder aus einer anderen Ursache aus der Gesellschaft ausscheidet, wird diese nicht aufgelöst, sondern von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt.

In einem solchen Falle sind diejenigen Gesellschafter, welche derselben Gesellschafter-Gruppe im Sinne des Absatzes 'Drittens' des Zusatzvertrages vom 30. August 1958 angehören, wie der ausscheidende Gesellschafter, berechtigt, den Anteil des Letzteren am Stammkapital im Verhältnisse ihrer bisherigen Beteiligung zu übernehmen. Insoweit sie von diesem Übernahmsrechte keinen Gebrauch machen, sind die übrigen Gesellschafter berechtigt, den Kapitalsanteil des ausscheidenden Gesellschafters im Verhältnisse ihrer bisherigen Beteiligung zu übernehmen. Die bezüglichen Erklärungen sind spätestens drei Monate nach der Kündigung beziehungsweise des sonstigen, das Ausscheiden eines Gesellschafters bewirkenden Ereignisses abzugeben.

Wenn Gesellschafter von ihrem Übernahmsrechte Gebrauch machen, erhält der ausscheidende Gesellschafter von ihnen einen Abfindungsbetrag für seinen Anteil. Für die Ermittlung der Höhe dieses Abfindungsbetrages und für die Fälligkeit desselben gelten die im Absätze 'Siebentes' des Zusatzvertrages vom 30. August 1958 für den Fall des Ablebens eines Gesellschafters vereinbarten Bestimmungen; nur gilt an Stelle des Todestages als Stichtag der Tag des Ausscheidens des Gesellschafters.

Personen, welche nicht schon Gesellschafter sind, können nur mit Zustimmung aller Gesellschafter den Anteil eines ausscheidenden Gesellschafters übernehmen und Gesellschafter werden.“

Auch die Beklagte kündigte das Gesellschaftsverhältnis zum 31. Dezember 1973.

Während die nach der Beklagten zunächst aufgriffsberechtigte Zweitklägerin auf ihr Aufgriffsrecht verzichtete, machte der Erstkläger von dem ihm nun zustehenden Aufgriffsrecht mit Schreiben vom 4. September 1973 Gebrauch. Im Zeitpunkt der Aufkündigung war die Beklagte an der OHG mit 20/48stel Anteilen beteiligt. Sie stellte sich im Schreiben vom 8. September 1973 an den Erstkläger auf den Standpunkt, daß dessen Erklärung, ihre Anteile zu übernehmen, nicht rechtswirksam sei. Am 16. Jänner 1974 machte die Bank * AG der Beklagten ein Anbot zur Erstellung einer Zahlungsgarantie bis zu 35 Millionen Schilling für ihre Abfindungsforderung. Die Beklagte nahm dieses Anbot an. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1973 teilte sie mit, daß sie bei Erstellung einer Bankgarantie von 45 Millionen Schilling bereit sei, ihren Standpunkt aufzugeben und ihre Einreden hinsichtlich des Aufgriffsrechtes des Erstklägers fallen zu lassen. In einem Schreiben vom 9. Jänner 1974 an die Direktion der Bank * vertrat die Beklagte den Standpunkt, daß der Aufgriffsversuch des Erstklägers rechtsunwirksam sei. Sie erläuterte ihren Standpunkt und meinte, die Gesellschaft habe in Liquidation zu treten. Nach dem Handelsregisterstand könne die OHG ausschließlich vom Erstkläger und ihr vertreten werden. Jeder Auftrag, der namens der Firma an die Bank erteilt werde, sei für diese gänzlich unbeachtlich und dürfe nicht ausgeführt werden, sofern er nicht die Unterschrift der Beklagten trage. In einem weiteren Schreiben vom 9. Jänner 1974 an die Mitarbeiter im Hause erklärte die Beklagte, sie bringe allen Mitarbeitern der Firma zur Kenntnis, daß die interne Geschäftsführung im Rahmen der Firma und deren Vertretung im Außenverkehr ohne Mitwirkung ihrer Person ausnahmslos rechtsunwirksam sei. In einer Gesellschafterversammlung vom 16. Jänner 1974 beschlossen die beiden Kläger, daß die Gesellschaft von ihnen vertreten werde. Mit Schreiben vom 3. 4. 1974 bestätigte Prof. Dr. G* H* dem Erstkläger, daß von seinem ärztlichen Standpunkt aus und für das von ihm vertretene Fachgebiet Nervenkrankheiten keinerlei Bedenken hinsichtlich der Führung eines Kraftfahrzeuges bestehen.

Mit der vorliegenden Klage begehrten die Kläger zuletzt die Feststellung, daß die Beklagte mit Ablauf des 31. Dezember 1973 aus der OHG ausgeschieden und ihre Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft mit Ablauf dieses Tages erloschen sei. Ferner begehrten sie die Einwilligung der Beklagten zu einer Handelsregistereingabe, mit welcher die Eintragung beantragt wird, daß die Beklagte per 31. Dezember 1973 aus der Gesellschaft ausgetreten ist.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, sie bestreite zwar nicht mehr die Rechtswirksamkeit der Aufgriffserklärung des Erstklägers und stehe auch nicht auf dem Standpunkt, daß die Gesellschaft infolge ihres Ausscheidens in Liquidation stehe. Seit Abschluß des Gesellschaftsvertrages hätten sich jedoch die persönlichen Verhältnisse auf Seite des Erstklägers so nachhaltig geändert, daß der Beklagten eine Vorleistung, die darin liege, daß zwar sie mit 31. Dezem ber 1973 aus der OHG ausscheide, der Abfindungsbetrag vom Erstkläger jedoch erst innerhalb von sechs Jahren ausbezahlt werde, unzumutbar sei. Der Erstkläger habe nämlich im März 1973 sein Forstgut S* im Wert von mindestens 60 Millionen Schilling in Form eines Übergabsvertrages an seine Tochter verschenkt. Überdies sei der Erstkläger nach 1958 geisteskrank geworden, wobei Zustände manisch-depressiven Irrseins mit lucida intervalla abwechselten. Von einer Handlungsfähigkeit während der lucida intervalla könne wohl im gesetzlichen, keinesfalls jedoch auch im wirtschaftlichen Sinn gesprochen werden. Bei dem Zustand des Erstklägers bestehe totale Unsicherheit, ob er die beträchtlichen Mitteln zur Abfindung des erst in Zukunft in Teilleistungen fälligen Abfindungsanspruches der Beklagten aufbringen könne. Der Beklagten stehe daher die Unsicherheitseinrede nach § 1052 ABGB zu. Derzeit bestehe ein Schwebezustand bis endgültig feststehe, ob der Erstkläger die Unsicherheitseinrede durch angemessene Sicherheitsleistung abwenden könne, oder innerhalb angemessener Frist dazu außerstande sei. Im letzteren Fall sei der Aufgriffsversuch des Erstklägers gescheitert und die OHG ex tunc aufgelöst. Die vom Erstkläger angebotene Bankgarantie von 35 Millionen Schilling sei völlig unzureichend, da der der Beklagten zustehende Abfindungsbetrag ein Vielfaches dieser Summe ausmache.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es holte nach Schluß der mündlichen Verhandlung ein psychiatrisches Gutachten Dris. O* S* ein und gelangte zu der Auffassung, daß der Erstkläger prozeßfähig sei. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den oben wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß die Unsicherheitseinrede dem Anspruch der Kläger auf Mitwirkung der Beklagten bei der Anmeldung des Ausscheidens aus der Gesellschaft zum Handelsregister nicht mit Erfolg entgegengesetzt werden könne. Die Schreiben der Beklagten an die Bank * AG und an die Mitarbeiter im Hause rechtfertigten auch das Feststellungsbegehren der Kläger.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und wies mit dem in das Urteil aufgenommenen Beschluß den erst in der mündlichen Berufungsverhandlung von der Beklagten gestellten Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen Dr. O* S* zurück. Es stellte sich auf den Standpunkt, daß die Ablehnung eines Sachverständigen beim Prozeßgericht erfolgen müsse und ein in erster Instanz vernommener Sachverständiger im Berufungsverfahren nicht mehr abgelehnt werden könne. Im übrigen sei der Ablehnungsantrag verspätet, weil die Beklagte von der Beiziehung des Sachverständigen Dr. S* spätestens mit der Urteilszustellung Kenntnis erlangt und den Ablehnungsantrag schon in der Berufungsschrift hätte stellen können, dies jedoch unterlassen habe. Der Antrag sei jedoch auch meritorisch nicht berechtigt, weil die geltend gemachten Tatsachen, daß nämlich der beigezogene Sachverständige den Erstkläger als Arzt behandelt und das Gutachten besonders rasch erstattet habe, keinen unzureichenden Grund darstellten, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Es stelle auch keinen Verfahrensmangel dar, daß das Prozeßgericht das Sachverständigengutachten nach Schluß der Verhandlung eingeholt und den Parteien keine Gelegenheit gegeben habe, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen. Denn die Prozeßfähigkeit einer Partei sei von Amts wegen zu prüfen und unterliege nicht der Parteiendisposition. Daher könne sich das Prozeßgericht über die Prozeßfähigkeit des Erstklägers Klarheit verschaffen, ohne daß diese Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert werden müsse. Im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen bestünden auch keine Bedenken gegen die Prozeßfähigkeit des Erstklägers.

In der Sache selbst vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, daß zwar die Bestimmung des § 1052 ABGB grundsätzlich bei sinallagmatischen Verträgen anzuwenden sei. Dem Feststellungsbegehren der Kläger könne jedoch schon seiner Natur nach die Unsicherheitseinrede nicht entgegengesetzt werden, weil ein Feststellungsbegehren nicht auf Leistung gerichtet sei. Auch das Begehren auf Herstellung des entsprechenden Handelsregisterstandes sei kein solches auf wirtschaftliche Leistung. Die Tatsache, daß die Beklagte mit 31. Dezember 1973 durch Kündigung aus der Gesellschaft ausgeschieden sei, stehe unbestritten fest. Die Kläger könnten daher verlangen, daß die Beklagte eine Handelsregistereingabe gemäß § 143 Abs. 2 HGB mitunterfertige. Die Beklagte könne sich dieser Verpflichtung nicht durch eine Unsicherheitseinrede entziehen. Auch im Schrifttum werde die Ansicht vertreten, daß gegenüber dem Anspruch auf Mitwirkung bei der Handelsregistereintragung der einzelne Gesellschafter nicht einwenden könne, die übrigen Gesellschafter hätten ihre Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag nicht erfüllt, z.B. ihr Abfindungsguthaben nicht gezahlt. Schließlich seien der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen die nun zur Begründung der Unsicherheitseinrede geltend gemachten Umstände schon im Zeitpunkt ihrer Aufgriffserklärung bekannt gewesen.

Die Beklagte bekämpft einerseits mit Rekurs den in das Urteil auf genommenen Beschluß des Berufungsgerichtes, womit ihr Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen Prim. Dr. S* zurückgewiesen wurde, andererseits das Urteil, nach dessen Ausspruch der Wert des Streitgegenstandes S 50.000, übersteigt, mit Revision. Im Rekurs wird beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß dem Ablehnungsantrag Folge gegeben werde, oder ihn aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Unterinstanzen zurückzuverweisen. Die Revision erhob die Beklagte ursprünglich aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung ihrer Berufung (das ist im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens) abzuändern, oder es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eines der Untergerichte zurückzuverweisen. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 1975, welcher direkt beim Obersten Gerichtshof überreicht wurde, zog die Beklagte den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zurück.

Die Zweitklägerin beantragt, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, während beide Kläger den Antrag stellen, der Revision nicht Folge zu geben.

Was zunächst den Rekurs der Beklagten anlangt, so ist gemäß § 366 Abs. 1 ZPO gegen den Beschluß, durch welchen die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wurde, ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig. Seine Bekämpfung ist nur im Rahmen des nächsten zulässigen Rechtsmittels, also gegebenenfalls auch in der Revision möglich ( FaschingIII 490). Allerdings hindert die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetz entsprechenden Weise (§ 84 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat nun sowohl den Rekurs als auch die Revision in einem einzigen Schriftsatz erhoben. Während sie sich im Rekurs gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes wendet, eine Ablehnung des Sachverständigen sei im Berufungsverfahren nicht mehr möglich und ihr Ablehnungsantrag sei verspätet und im übrigen sei der Ablehnungsantrag sachlich nicht gerechtfertigt, bezieht sie sich in der Revision unter dem Grund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens einerseits auf ihre Ausführungen im Rekurs und rügt überdies, daß sie am Verfahren zur Feststellung der Prozeßfähigkeit des Erstklägers nicht beteiligt wurde. Der Rekurs entspricht daher seinem Inhalt nach einer Revision, weshalb er trotz der von der Beklagten vorgenommenen formellen Trennung als Teil der Revision zu behandeln war.

Die Revision ist jedoch nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte bekämpft in ihrem Rekurs sowie in der Revision unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens die Ansicht der Untergerichte, daß der Erstkläger prozeßfähig sei, nicht ausdrücklich, sondern macht nur verschiedene Verfahrensverstöße sowie eine angebliche Befangenheit des Sachverständigen geltend, welche eine Prüfung dieser Frage auf einer tauglichen Sachverhaltsbasis verhindert hätten. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gegner der prozeßunfähigen Partei eine Entscheidung, mit der die Prozeßfähigkeit bejaht wird, überhaupt anfechten kann, da § 477 Abs. 1 Z. 5 ZPO im Zusammenhalt mit den §§ 1, 2, 5, 6, 7 ZPO und § 21 ABGB eine Schutzvorschrift zu Gunsten der prozeßunfähigen Partei darstellt ( Fasching IV 133). Einer Überprüfung der Frage, ob der Erstkläger prozeßfähig war steht nämlich jedenfalls entgegen, daß beide Unterinstanzen zwar nicht im Spruch ihrer Entscheidung, jedoch ausdrücklich in den Entscheidungsgründen die Prozeßfähigkeit des Erstklägers bejaht haben, obgleich ein formeller Antrag der Beklagten vorlag, den Mangel der Prozeßfähigkeit festzustellen. Die Untergerichte haben damit über diesen Antrag abgesprochen, sodaß eine bindende Entscheidung über die Frage der Prozeßfähigkeit vorliegt (vergleiche SZ 31/74, SZ 41/184, SZ 43/121 u.v.a.). Diese Frage ist im Rahmen des Revisionsverfahrens daher nicht mehr zu prüfen, zumal die Beklagte nicht behauptet, daß hinsichtlich der Prozeßfähigkeit des Erstklägers seither eine Änderung eingetreten sei, und sich auch keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Änderung aus dem Akt ergeben. Im Hinblick auf die rechtskräftige Entscheidung über diese Frage kann auch weder die Entscheidung des Berufungsgerichtes über den Ablehnungsantrag bekämpft noch mit Erfolg gerügt werden, daß das Sachverständigengutachten in erster Instanz nicht erörtert wurde. Auf die Frage, ob in diesem Belang Verfahrensverstöße unterlaufen sind, war daher nicht einzugehen.

Zu prüfen war allerdings noch, ob eine gültige Vollmacht des Erstklägers vorliegt. Auch dagegen bestehen keine Bedenken. Wohl wurde die Vollmacht bereits am 13. März 1973 also etwa ein Jahr vor Überreichung der Klage und ca. vier Monate nach der Entlassung des Erstklägers aus der Wiener Nervenklinik, ausgestellt. Nun ist aber der Erstkläger nicht entmündigt und seine Krankheit tritt nur in Schüben auf, wobei dem Akt nicht zu entnehmen ist, daß gerade im damaligen Zeitpunkt eine temporäre Geschäftsunfähigkeit vorgelegen sei. Darüberhinaus ergibt sich aber aus dem Sachverständigengutachten(ON. 21 S. 136, 137), daß der Erstkläger über die Einbringung der Klage unterrichtet war, die Klagsführung billigte und über den Stand des Rechtsstreites von seinem Rechtsfreund laufend unterrichtet wurde. Da er nach dem Sachverständigengutachten seit Einbringung der Klage auf alle Fälle prozeßfähig war, wäre hiedurch ein allenfalls seinerzeit vorgelegener Willensmangel saniert.

Die ursprünglich erhobene Rechtsrüge wurde von der Beklagten während des Revisionsverfahrens zurückgezogen. Da die Revision auch zur Gänze zurückgezogen werden kann (§§ 484, 513 ZPO), bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Zurückziehung auch einzelner Revisionsgründe (vergleiche Fasching IV, 171).

Da die aufrecht erhaltenen Revisionsgründe nicht vorliegen, eine Überprüfung der Rechtsansicht der Untergerichte aber nicht mehr stattzufinden hat, war der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.