5Ob127/86 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Gamerith, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Grundbuchsrichtigstellungssache betreffend die Einverleibung von Dienstbarkeitsrechten in der EZ 621 KG Sattendorf zugunsten der Antragsgegner 1./ Josef M***, Besitzer, Treffen, Töbring 42, vertreten durch Dr. Viktor Michitsch, Rechtsanwalt in Villach, 2./ Dr. Klaus S***, Kaufmann, Villach, Nikolaiplatz 2, 3./ Gertrude J***, Hausfrau, Villach, Ludwig Walter Straße 35, 4./ Dipl.Ing. Emanuel L***, Pensionist, Landskron, Kelagstraße 1, 5./ Ingeborg K***, Hausfrau, Graz, Hilmteichstraße 24, 6./Dr.Edgar S***, Richter, Villach, Othmar Crusiz-Straße 24, Zweit- 6.Antragsgegner vertreten durch Dr. Dieter Poßnig, Rechtsanwalt in Villach, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin R*** Ö*** (Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft/Bundeswasserbauverwaltung), vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17-19, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 9.April 1986, GZ 2 R 119/86-127, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Feldkirchen/Kärnten vom 6.Februar 1986, GZ 4 Nc 277/82-117, aufgehoben wurde,folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die R*** Ö*** hat den Antrag gestellt, unter anderem das Grundstück 515/1 See der KG Sattendorf (Seefläche des Ossiacher Sees - öffentliches Wassergut - ) gemäß § 1 Abs.2 AllgGAG in das Grundbuch der KG Sattendorf aufzunehmen und der im Eigentum der R*** Ö*** stehenden EZ 621 KG Sattendorf zuzuschreiben. Im Zuge des Richtigstellungsverfahrens nach §§ 35 ff AllgGAG hat das Erstgericht mit den rechtskräftigen Beschlüssen vom 18.6.1985, 4 Nc 60/85-2, 4 Nc 61/85-2, 4 Nc 62/85-2, 4 Nc 63/85-2, 4 Nc 64/85-2 und 4 Nc 65/85-2 gemäß § 45 AllgGAG folgende (näher umschriebene) Dienstbarkeitsrechte einverleibt:

1. Auf Antrag des Josef M*** die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes, des Badens und Bootfahrens sowie des Fischereirechtes auf dem Grundstück 515/1 (502/1) zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstückes 498/10 KG Sattendorf;

2. auf Antrag des Dr. Klaus S***:

a) die Dienstbarkeit der Errichtung, Erhaltung und Benützung des Boots- und Badehauses auf dem Grundstück 515/1, dem Westteil des Grundstückes 92 Baufläche vorgelagert, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der EZ 53 KG Sattendorf und b) die Dienstbarkeit des Fischereirechtes auf dem Grundstück 515/1 See zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 53 KG Sattendorf;

3. auf Antrag der Gertrude J*** die Diestbarkeit der Errichtung, Erhaltung und Benützung einer Boots- und Badehütte auf dem Grundstück 515/1 See, vorgelagert dem Westteil des Grundstückes 288 Baufläche KG Sattendorf, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der EZ 313 KG Sattendorf;

4. auf Antrag des Dipl.Ing.Emanuel L***:

a) die Dienstbarkeit der Errichtung, Erhaltung und Benützung einer Boots- und Badehütte auf dem Grundstück 515/1 See, und zwar dem Ostteil des Grundstückes 112 Baufläche KG Sattendorf vorgelagert, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der EZ 54 KG Sattendorf und b) die Dienstbarkeit des Fischereirechtes auf dem Grundstück 515/1 See KG Sattendorf zugunsten der jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft EZ 54 KG Sattendorf;

5. auf Antrag der Ingeborg K*** die Dienstbarkeit der Errichtung, Erhaltung und Benützung einer Terrasse auf dem Grundstück 515/1 See, dem Ostteil des Grundstückes 162 Baufläche vorgelagert, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der EZ 137 KG Sattendorf;

6. auf Antrag des Dr. Edgar S*** die Dienstbarkeit des Rechtes der Errichtung, Erhaltung und Benützung einer Boots- und Badehütte, dem Ostteil des Grundstückes 103 Baufläche vorgelagert, sowie eines Steges, dem Westteil des Grundstückes 103 Baufläche vorgelagert, jeweils auf dem Grundstück 515/1 See KG Sattendorf zugunsten des jeweiligen Eigentümers der EZ 64 KG Sattendorf.

Innerhalb der vom Oberlandesgericht Graz mit Beschluß vom 24.7.1985, Nc 26/84, bis 30.11.1985 festgesetzten Frist hat die R*** Ö*** als Eigentümerin des öffentlichen Wassergutes gegen die oben angeführten Eintragungen der Dienstbarkeitsrechte Widerspruch erhoben und im wesentlichen eingewendet, es könnten die Antragsgegner keinen Titel für die von ihnen behaupteten Rechte anführen, es handle sich um keine dinglichen, sondern - wenn überhaupt - nur um obligatorische Rechte, eine Ersitzung solcher Rechte sei ausgeschlossen. Zum Teil handle es sich auch um den jedermann zustehenden Gemeingebrauch, zum Teil sei eine Einverleibung des dinglichen Rechtes schon mangels Präzisierung unzulässig.

Bei der zur Verhandlung über diese Widersprüche angesetzten Tagsatzung ist es zu einer Einigung zwischen den Beteiligten nicht gekommen. Die Antragsgegner haben sich darauf berufen, daß sie die einverleibten Dienstbarkeitsrechte durch Ersitzung sowie darüber hinaus auch durch konkludente Vereinbarung erworben hätten; Urkunden darüber bestünden nicht.

Das Erstgericht hat sämtlich oben unter 1) bis 6) angeführten Antragsgegner mit ihren angemeldeten Ansprüchen gemäß § 47 Abs.3 AllgGAG auf den Rechtsweg verwiesen und ihnen zur Betretung des Rechtsweges eine Frist von 3 Monaten ab Rechtskraft des Beschlusses erteilt. Das Erstgericht hat seine Entscheidung damit begründet, daß die Rechte der Antragsgegner ohne urkundliche Grundlage eingetragen worden seien.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegner Folge, hob den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug dem Erstgericht eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es führte aus:

Werde bei der nach § 47 Abs.2 AllgGAG eingeleiteten Verhandlung über den nach § 47 Abs.1 AllgGAG erhobenen Widerspruch eine Einigung der Beteiligten nicht erzielt, so habe das Gericht gemäß § 47 Abs.3 AllgGAG zu bestimmen, welche der Parteien, deren Ansprüche nach dem Ergebnis der Verhandlung sich gegenüberstünden, den Rechtsweg zu betreten habe. Vorschriften darüber, nach welchen Kriterien die Zuweisung der Klägerrolle zu erfolgen habe, enthalte das Gesetz selbst nicht. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (Bartsch, GBG 7 , 689; GlU 13.402; ZBl.1914/216; NZ 1931, 118) könne in dieser Richtung als allgemeiner Grundsatz gelten, daß demjenigen die Klägerrolle zuzuweisen sei, der eine Änderung des infolge der Anmeldung herbeigeführten Grundbuchsstandes anstrebe; in den Fällen jedoch, in denen das Recht ohne urkundliche Grundlage bloß auf die Anmeldung hin eingetragen worden sei, werde der Anmeldende als Kläger zu bestimmen sein, da er das angesprochene Recht erst nachzuweisen habe. Sei aber der Besitz des angesprochenen Rechtes festgestellt, dann habe wiederum der Eigentümer des (dienenden bzw. belasteten) Gutes als Kläger aufzutreten (GlU 13.402). Daß die angemeldeten Dienstbarkeitsrechte ohne urkundliche Grundlage einverleibt worden seien, habe also für die Zuteilung der Klägerrolle noch keine entscheidende Bedeutung, wenn feststehe, daß die behaupteten Dienstbarkeitsrechte von den Antragsgegnern seit längerer Zeit ausgeübt worden seien und sich diese im Besitz der angemeldeten Ansprüche befänden, denn als Besitzer hätten sie nach § 323 ABGB die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels für sich, sodaß im Zweifel den Besitzern der Vorzug gebühre und der die Freiheit seines Eigentums behauptende Gegner sein vermeintlich stärkeres Recht darzutun habe (GlU 13.402); bleibe allerdings der Besitz der angemeldeten Rechte strittig, dann wären wiederum die ein Dienstbarkeitsrecht Behauptenden auf den Rechtsweg zu verweisen (ZBl 1914/216).

Obwohl das Vorbringen der Antragsgegner schon in ihren jeweiligen Anmeldungen auf Grund des Hinweises auf die vollendete Ersitzung die Behauptung enthalte, daß sie sich im Besitz der angemeldeten Dienstbarkeitsrechte befänden, habe das Erstgericht dazu keine weiteren Beweise - etwa durch Vernehmung der Beteiligten oder Vornahme eines Ortsaugenscheines - aufgenommen und keine Feststellungen getroffen, aus denen die Frage des Besitzes der angemeldeten Dienstbarkeitsrechte beantwortet werden könnte. Das Verfahren sei daher insoweit mangelhaft geblieben.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den erstgerichtlichen Beschluß wiederherzustellen.

Das Rechtsmittel ist zwar zulässig, weil sich die Anfechtung der Beschlüsse im Richtigstellungsverfahren nach den Grundsätzen des Verfahrens außer Streitsachen richtet (§ 62 AllgGAG) und nach § 14 Abs.1 AußStrG der Rekurs gegen Aufhebungsbeschlüsse der zweiten Instanz ohne weitere Voraussetzungen stattfindet (JB 203; EFSlg.47.126 ua); es ist jedoch nicht berechtigt.

Anders als nach § 41 Abs.1 AllgGAG, wonach bei der Anmeldung einer die Eigentums- oder Besitzverhältnisse betreffenden Eintragung im Sinne des § 39 Abs.1 lit.a AllgGAG mangels einer Einigung die Beteiligten auf den Rechtsweg zu verweisen sind, die die Änderung einer Eintragung begehren, überläßt es § 47 Abs.3 AllgGAG dem Gericht, mangels einer Einigung über den gegen die Eintragung eines Belastungsrechtes angemeldeten Widerspruch zu bestimmen, welche der Parteien, deren Ansprüche nach dem Ergebnis der Verhandlung sich gegenüberstehen, den Rechtsweg zu betreten habe. Die Regelung folgt inhaltsgleich und fast wörtlich der nach § 15 Abs.3 des Gesetzes vom 25.7.1871 über das im Falle der Anlegung, Ergänzung, Wiederherstellung oder Änderung von Grund- oder Bergbüchern zum Zwecke der Richtigstellung derselben einzuleitende Verfahren RGBl 1871 96. Auch aus dieser Bestimmung ließ sich nicht entnehmen, in welchem Fall der einen oder der anderen Partei die Klägerrolle zuzuweisen ist, wenn es um die Eintragung eines Belastungsrechtes nach § 7 Abs.1 lit b des Gesetzes RGBl 1871/96 und dem dagegen erhobenen Widerspruch ging. Der Oberste Gerichtshof verwies nach § 15 Abs.3 des Gesetzes RGBl.1871/96 den Eigentümer eines dienstbaren Gutes mit seinem Widerspruch gegen ein angemeldetes Fischereirecht auf den Rechtsweg, weil er als richtig anerkannt hatte, daß das Fischereirecht seit längerer Zeit ausgeübt wird, sich also der Dienstbarkeitsberechtigte unbestritten im Besitz des angemeldeten Anspruches befinde, die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels für sich habe und zur Angabe desselben nach den §§ 323 und 324 ABGB nicht aufgefordert werden dürfe; der die Eigentumsfreiheit behauptende Beteiligte müsse klagen, weil dem Besitzer im Zweifel der Vorzug gebühre (GlU 13.402). Diese Rechtsansicht wurde auch in der Folge in der Entscheidung ZBl 1914/216 aufrecht erhalten, dort allerdings angenommen, daß der letzte Besitz der eine Wegedienstbarkeit behauptenden Gemeinden nicht erwiesen sei; ihnen obliege daher der Nachweis des Erwerbes und der Ersitzung des Dienstbarkeitsrechtes dem Eigentümer gegenüber, weil ihr Besitz strittig sei und der Eigentümer die Unbeschränktheit seines Eigentums behauptet habe. In der Entscheidung NZ 1931, 118 meinte der Oberste Gerichtshof, zudem nach § 1 der Ministerialverordnung vom 9.8.1927, BGBl 248, anzuwendenden § 15 des Gesetzes RGBl 1871/96, es sei ein allgemeiner Grundsatz, die Klägerrolle dem Beteiligten zuzuweisen, der eine Änderung des durch die Anmeldung herbeigeführten Grundbuchsstandes anstrebe, und nur in dem Falle, daß das Recht ohne urkundliche Grundlage eingetragen wurde, dem Anmeldenden; der Oberste Gerichtshof berief sich in dieser Entscheidung auf Bartsch, GBG 6 , 622, Bartsch, GBG 7 , 689 gibt diese Rechtsmeinung mit dem Hinweis auf die jüngste Entscheidung NZ 1931, 118 wieder und meint noch, es könne als allgemeiner Grundsatz gelten, daß als Kläger aufzutreten habe, wer eine Änderung des infolge der Anmeldung herbeigeführten Umstandes anstrebe. Sei das Recht ohne urkundliche Grundlage bloß auf die Anmeldung hin eingetragen worden, werde der Anmelder als Kläger zu bestimmen sein, weil er sein Recht erst nachweisen müsse. Sei aber der Besitz des angesprochenen Rechtes festgestellt, dann habe der Eigentümer des Gutes als Kläger aufzutreten. Während dem § 323 ABGB, weil es eine "Aufforderungsklage" im Sinne des früheren Prozeßrechtes in dem seit dem Inkrafttreten der Zivilprozeßordnung geltenden Verfahrensrecht nicht mehr gibt, nur noch beschränkte Bedeutung zukommt, wendet § 324 ABGB den Gedanken des § 323 ABGB, daß der Besitzer einer Sache die rechtliche Vermutung eines gültigen Titels für sich habe (und zur Angabe desselben nicht aufgefordert werden könne), auf den Rechtsbesitz an. Der nach § 523 ABGB klagende Eigentümer hat daher den Nichtbestand des tatsächlich ausgeübten Belastungsrechtes nachzuweisen. Dieses Prinzip liegt etwa auch der Regelung des § 25 Abs.1 AllgGAG zugrunde, wonach der letzte tatsächliche Besitz zu ermitteln und im Grundbuchsanlegungsverfahren maßgebend ist, wenn die von den Parteien aufgestellten Behauptungen oder Ansprüche nicht in überzeugender Weise dargetan werden können (Spielbüchler in Rummel, ABGB, RZ 1 zu § 324).

Es ist daher dem Rekursgericht darin beizupflichten, daß bei der gemäß § 47 Abs.2 AllgGAG nach Erhebung des Widerspruches gegen die Eintragung eines Belastungsrechtes mit den Beteiligten abzuführenden Verhandlung auch die Frage des Besitzes des strittigen Rechtes zu erörtern ist und darüber Feststellungen geboten sind. Es genügt nicht, daß der Widerspruchswerber das Recht und dessen Besitz bestreitet. Das Rekursgericht ging davon aus, daß die Berufung der Antragsgegner auf die vollendete Ersitzung die Behauptung umschloß, sie befänden sich im Besitz der geltend gemachten Dienstbarkeitsrechte. Daß die Antragstellerin dies bestreitet, macht den Besitz selbst noch nicht zu einem strittigen. Es wird daher erforderlich sein, die Antragsgegner zu näheren Angaben über ihren Besitz anzuhalten und die zur Aufklärung der Sache dienlichen Erhebungen vorzunehmen, damit festgestellt werden kann, ob die Antragsgegner Besitzer der Dienstbarkeitsrechte sind, weil ihnen dann nach § 324 ABGB im Zweifel gegenüber der die Freiheit ihres Eigentums von dem Belastungsrecht behauptenden Antragstellerin der Vorzug gebühren würde. Sollte sich aber ergeben, daß nach darüber abgeführter Verhandlung ein Besitz der Dienstbarkeitsberechtigten nicht erwiesen oder zweifelhaft ist, wird neuerlich mit der (allerdings unter Außerachtlassung der Frage des Besitzes) vom Erstgericht vorgenommenen Verweisung der die Dienstbarkeitsrechte bloß behauptenden Antragsgegner, die keine Urkunden beibringen konnten, auf den Rechtsweg vorzugehen sein. Dies gilt auch, wenn bloß ein faktischer Zustand, aber kein Rechtsbesitz dargetan wird (RZ 1960/29). Dabei wird im außerstreitigen Verfahren das Ergebnis des mangels Einigung nicht vermeidbaren Rechtsstreites nicht vorweggenommen werden können und auch die Vorschrift des § 4 Abs.5 WRG zu beachten sein, wonach ein dingliches Recht am öffentlichen Wassergut nach dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes (1.11.1934) durch Ersitzung nicht mehr erworben werden kann. Der Ossiacher See ist nach Punkt 2 lit b des Anhanges A zum Wasserrechtsgesetz öffentliches Gewässer und das dienende Grundstück öffentliches Wassergut nach § 4 Abs.1 WRG. Dies kann bei der Ermittlung der Besitzverhältnisse bedeutsam sein (vgl.SZ 56/111) und die Vorzugsstellung des Besitzers nehmen, weil dann der Besitz des Dienstbarkeitsrechtes zweifelhaft sein kann. Dazu reicht es aber noch nicht aus, daß die Eigentümerin des öffentlichen Wassergutes den Besitz des angemeldeten Rechtes im Richtigstellungsverfahren bestreitet, weil es auf die tatsächliche Besitzausübung ankommen kann.

Der Ergänzungsauftrag des Rekursgerichtes beruht also nicht auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Der Besitzer eines Belastungsrechtes genießt den Vorteil, daß erst sein Gegner das Nichtbestehen des ausgeübten Rechtes behaupten und beweisen muß. Fehlt es aber am Besitz, dann hat die Klägerrolle dem das Belastungsrecht Behauptenden zuzufallen, wenn er einen urkundlichen Nachweis seines Rechtes nicht erbringen kann. Die Ansicht der Antragsgegner, sie könnten deshalb nicht auf den Rechtsweg verwiesen werden, weil die Antragstellerin eine Änderung des bestehenden Grundbuchsstandes anstrebe, verkennt, daß diese Rollenverteilung im § 41 Abs.1 AllgGAG vorgezeichnet ist, der aber nur die Behandlung von Ansprüchen auf Änderung der die Eigentums- oder Besitzverhältnisse betreffenden Eintragungen nach § 39 Abs.1 lit a AllgGAG, nicht aber das Verfahren bei Vorliegen des Widerspruches gegen die Eintragung eines Belastungsrechtes regelt. Hier kommt nur in Betracht, daß der Widerspruchswerber Klage gegen die im Rechtsbesitz befindlichen Beteiligten zu erheben oder aber mangels Nachweises des Rechtsbesitzes die das Belastungsrecht Behauptenden gegen den Eigentümer des dienenden Gutes als Kläger aufzutreten haben. Darüber kann vor Vorliegen des Ergebnisses der vor dem Erstgericht zu erneuernden Verhandlung noch nicht abschließend entschieden werden.

Dem Rekurs der Antragstellerin gegen den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz ist daher nicht stattzugeben.