4Ob121/94 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) B***** GmbH, 2.) *****C-***** GmbH Co KG, beide ***** und beide vertreten durch Dr.Franz Kriftner und Dr.Christian Sparlinek, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagten Parteien 1.) Josef G***** GmbH Co KG, ***** 2.) Martin R*****, beide vertreten durch Dr.Ernst Chalupsky und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,-), infolge Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 7.September 1994, GZ 6 R 160/94-8, womit der Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 26.Juli 1994, GZ 6 Cg 159/94b-3, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

Zur Sicherung des Anspruches der Klägerinnen auf Unterlassung sittenwidrigen Abwerbens von Arbeitskräften wird den Beklagten ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Dienstnehmer der Klägerinnen mit herabsetzenden Behauptungen über die Klägerinnen oder ihre Unternehmen abzuwerben, insbesondere mit der sinngemäßen Behauptung, daß die Klägerinnen nicht jene Profis seien, "wo man wirklich zu fairen Bedingungen und bester Unterstützung seinen Job verrichten kann".

Die Klägerinnen haben ein Viertel der Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen, die Beklagten hingegen endgültig.

Im übrigen werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Drei Viertel der Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen sind als weitere Kosten des Provisorialverfahrens erster Instanz zu behandeln.

Begründung:

Die Klägerinnen und die Erstbeklagte betreiben in Oberösterreich das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften. Der Zweitbeklagte (nach dem Inhalt der Beilage A offensichtlich bei der Erstklägerin) war vom 1.8.1993 bis 31.5.1994 bei der Zweitklägerin (nach dem Inhalt der Beilage A offensichtlich bei der Erstklägerin) beschäftigt. Dieses Beschäftigungsverhältnis endete durch Kündigung durch den Zweitbeklagten. Nunmehr ist der Zweitbeklagte bei der Erstbeklagten angestellt. Am 31.5.1994 versandte die Erstbeklagte folgendes vom Zweitbeklagten unterfertigte Schreiben an mehrere Dienstnehmer der Klägerinnen:

"Betreff: Information über Firmenwechsel

Wie Sie wahrscheinlich bereits erfahren haben, kündigte ich per 30.4.1994 aus persönlichen, betriebsinternen Gründen mein Dienstverhältnis mit der Firma *****C-*****.

Mit der Firma G*****, so bin ich überzeugt, ist es mir gelungen, die Profis zu finden, wo man wirklich zu fairen Bedingungen und bester Unterstützung seinen Job verrichten kann.

Die Firma G***** mit Sitz in ***** ist seit über 20 Jahren im

tätig.

Weiters ist für Sie sicher interessant, daß die Firma G***** über eine eigene Produktionsstätte (Werkshallenfläche 1.600 m2) verfügt und Montagearbeiten auch in Pauschale durchführt.

Ferner möchte ich anführen, daß Sie sich bei allfälligen Problemen auch an den freigestellten Betriebsrat wenden können. Durch die Zugehörigkeit zur Metallindustrie gibt es zum Beispiel auch das Problem der 6-Monatsfrist hier nicht.

Falls ich Ihr Interesse geweckt habe, in solch einem führenden österreichischen Unternehmen zu fairen Bedingungen und Entlohnung mitzuarbeiten, würde ich Sie ersuchen, sich mit mir .... in Verbindung zu setzen ....."

Danach kündigten zwei Dienstnehmer der Klägerinnen und wechselten mit der Begründung zur Erstbeklagten, daß sie von dieser ein Angebot erhalten hätten, welches sie nicht ausschlagen wollten.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragen die Klägerinnen, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, Dienstnehmer der Klägerinnen abzuwerben. Das Abwerben sei unter Verwendung von Daten erfolgt, die sich der Zweitbeklagte als Dienstnehmer der Zweitklägerin zum Teil widerrechtlich angeeignet habe.

Die Beklagten gingen dabei planmäßig vor: Sie hätten insbesondere eingearbeitete Arbeitskräfte gerade der Klägerinnen abgeworben, um diese zu schädigen. Dienstnehmer, die die Klägerinnen der V***** GmbH überlassen habe, hätten auf Grund dieses Schreibens gekündigt und seien dann bei der Erstbeklagten eingetreten, welche sie ohne Unterbrechung demselben Beschäftiger überlassen habe. Der Zweitbeklagte erkläre bei Vorstellungsgesprächen, die er nunmehr als Angestellter der Erstbeklagten führe, daß er weiterhin Arbeitskräfte der Klägerinnen für die Erstbeklagte in deren Auftrag abwerben werde. Das Abwerbungsschreiben enthalte auch abfällige Äußerungen über die Klägerinnen, weil die gewählten Formulierungen den Schluß nahelegten, daß die Klägerinnen nicht jene Profis seien, bei denen wo man zu fairen Bedingungen und mit bester Unterstützung seinen Job verrichten könne. Damit werde auch der Eindruck erweckt, daß das Arbeitsklima bei den Klägerinnen schlecht sei.

Die Beklagten beantragen die Anweisung des Sicherungsantrages. Von einer unbefugten Aneignung von Daten der Klägerinnen könne keine Rede sein. Die Arbeitnehmerdaten seien im Betrieb der Klägerin offen aufgelegen. Außerdem habe der Zweitbeklagte die (angeschriebenen) Dienstnehmer der Klägerinnen auf Grund seiner persönlichen Kontakte gekannt. Das Schreiben vom 31.5.1994 enthalte nur eine Information über den Dienstgeberwechsel des Zweitbeklagten. Ein planmäßiges Abwerben von Arbeitskräften der Klägerinnen komme dann nicht zum Ausdruck. Das Schreiben vom 31.5.1994 sei auch die einzige derartige Maßnahme der Beklagten in bezug auf Arbeitskräfte der Klägerinnen gewesen. Die Beklagten hätten damit auch sonst keine verwerflichen Ziele verfolgt. Das Schreiben enthalte weder ausdrücklich noch schlüssig abwertende Äußerungen über die Klägerinnen. Da nicht geplant sei, ein weiteres derartiges Schreiben abzusenden, fehle die Wiederholungsgefahr. Der Sicherungsantrag sei aber auch zu weit gefaßt.

Das Erstgericht verbot den Beklagten, Dienstnehmer der Klägerinnen in sittenwidriger Weise abzuwerben. Das Schreiben vom 31.5.1994 enthalte nicht bloß eine Information über einen Arbeitsplatzwechsel. Damit würden Arbeiternehmer der Klägerinnen direkt aufgefordert, sich mit der Erstbeklagten zum Zwecke eines Arbeitsplatzwechsels in Verbindung zu setzen. Auch wenn die Klägerinnen darin nicht ausdrücklich herabgesetzt worden seien, vermittle es doch den Eindruck, daß die positiven Arbeitsbedingungen, die der Zweitbeklagte nach seiner Angabe bei der Erstbeklagten vorgefunden habe, bei den Klägerinnen nicht gegeben seien. Mit dem Schlagwort "Profi" sei dabei gezielt auf die Werbung der Klägerinnen Bezug genommen worden. Das Abwerben fremder Arbeitskräfte sei sittenwidrig, wenn Arbeitnehmer durch irreführende oder herabsetzende Äußerungen über ihren Arbeitgeber oder dessen Unternehmen zur Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses veranlaßt würden. Planmäßiges Vorgehen der Beklagten mit dem Ziel, gerade wertvolle Arbeitskräfte der Klägerinnen auszuspannen, sei aber nicht anzunehmen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß mit der Maßgabe, daß es das Verbot des sittenwidrigen Abwerbens mit den Worten "insbesondere durch herabsetzende Mitteilungen über die Klägerinnen" präzisierte. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-

übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Abwerben fremder Beschäftigter verstoße grundsätzlich nur dann gegen die guten Sitten, wenn verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt würden. Verwerfliche Mittel lägen dann vor, wenn Dienstnehmer durch irreführende oder herabsetzende Mitteilungen über ihren bisherigen Dienstgeber zur Vertragsauflösung bewogen werden sollen, oder wenn dabei planmäßig vorgegangen werde. Das Schreiben vom 31.5.1994 enthalte die - schon vom Erstgericht angenommene - schlüssige Herabsetzung der Klägerinnen und sei deshalb als verwerfliches Mittel zu qualifizieren. Ob die Beklagten darüber hinaus auch verwerfliche Ziele verfolgt hätten, werde im Hauptverfahren zu klären sein. Die Wiederholungsgefahr sei schon bei einem einzigen Wettbewerbsverstoß anzunehmen. Das Sicherungsbegehren sei jedoch zu weit gefaßt. Aus dem Vorbringen der Klägerinnen gehe jedoch eindeutig hervor, welche Maßnahmen sie als sittenwidrig bekämpfen. Daher habe dem zu allgemein gehaltenen Verbot eine deutlichere Fassung gegeben werden können.

Der dagegen von den Beklagten erhobene Revisionsrekurs ist teilweise berechtigt.

Wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist das Abwerben von Beschäftigten eines Mitbewerbers grundsätzlich erlaubt. Oftmals kann ein Unternehmer nur dann tüchtige Mitarbeiter und Arbeitnehmer haben, wenn er sie vom Mitbewerber zu sich herüberzieht; die damit verbundene Beeinträchtigung des Mitbewerbers folgt aus dem Wesen des Wettbewerbes. Das Ausspannen fremder Arbeiter oder Angestellter oder sonstiger Beschäftigter eines Mitbewerbers - also auch freier Mitarbeiter (ÖBl 1975, 113 - Kleinrechenanlagen) - wird auch nicht dadurch unzulässig, daß man ihnen vorteilhaftere Bedingungen bietet, entspricht doch gerade dies dem Leistungswettbewerb. Jeder Beschäftigte hat das Recht, seine wirtschaftliche Lage zu verbessern; es kann daher niemals sittenwidrig sein, wenn ein Unternehmer diesem Wunsch entgegenkommt, mag er den Arbeitnehmer oder freien Mitarbeiter dabei auch veranlassen, sein bisheriges Beschäftigungsverhältnis zu kündigen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17, 619 Rz 582 zu § 1 dUWG; Hohenecker/Friedl 82; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 213;

ÖBl 1971, 122 - Klimaschränke; ÖBl 1975, 113 - Kleinrechenanlagen;

ÖBl 1991, 15). Das Abwerben fremder Beschäftigter verstößt aber dann gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG, wenn verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt werden (Baumbach/Hefermehl aaO 619 f Rz 583; Koppensteiner aaO; SZ 34/86 = ÖBl 1961, 111 - Ballograf; ÖBl 1975, 113 - Kleinrechenanlagen mwN;

ÖBl 1991, 15).

Verwerfliche Ziele werden mit dem Abwerben verfolgt, wenn Dienstnehmer oder sonstige Mitarbeiter eines Konkurrenten planmäßig "ausgespannt" werden. Der unbestimmte Begriff der "Planmäßigkeit" ist jedoch als solcher wertfrei und kann daher für sich allein Unlauterkeit nicht begründen; die die "Planmäßigkeit" begründenden Unlauterkeitskriterien bedürfen daher einer entsprechenden Konkretisierung (ÖBl 1991, 15). Es muß ein subjektives Unrechtselement dazutreten, das idR in der Absicht des Abwerbenden bestehen wird, den Geschäftsbetrieb seines Mitbewerbers durch - allenfalls auch "systematische" - Abwerbungen zu beeinträchtigen und ihn dadurch zu schädigen (vgl ÖBl 1965, 116 - Futtermittelvertreter;

ÖBl 1966, 13 - Futtermittelhändler; ÖBl 1971, 122 - Klimaschränke;

ÖBl 1991, 15). Das Vorgehen muß eine wettbewerbliche Kampfmaßnahme sein, die erkennen läßt, daß der Abwerbende den Mitbewerber durch planmäßiges Ausspannen von (eingearbeiteten) Arbeitskräften schädigen will. Für ein gezieltes Vorgehen spricht es, daß ohne Rücksicht auf andere Möglichkeiten, die der Arbeitsmarkt bietet, gerade Beschäftigte eines bestimmten Unternehmens abgeworben werden; auch spricht es für eine gezielte Aktion, wenn zahlreiche Beschäftigte eines Mitbewerbers abgeworben werden. Andererseits ist aber die Zahl der Abgeworbenen für sich allein nicht entscheidend. Die Umstände des Einzelfalles sind maßgebend; hiebei sind insbesondere die Größe der Unternehmen der Mitbewerber, die Lage des Arbeitsmarktes und der Grad des Wettbewerbes maßgebend (Baumbach/Hefermehl aaO 622 Rz 588; ÖBl 1991, 15). Im übrigen gelten aber für die Beurteilung der Unlauterkeit des Abwerbens die allgemeinen Grenzen zwischen zulässigen Leistungswettbewerb und unlauteren Behinderungswettbewerb (ÖBl 1977, 93 - Umsatzbonus; ÖBl 1981, 47 - Brauerei-Rabattsystem;

ÖBl 1987, 67 - Gratis Kleinanzeigen; ÖBl 1991, 15). Entscheidend für diese Abgrenzung ist, daß die Behinderung keine bloße Folge zulässigen Leistungswettbewerbes, sondern eine Folge unlauterer Abwerbungsmittel oder unlauterer Zielsetzungen des Abwerbenden ist (ÖBl 1991, 15).

Auch der Versuch, einen fremden Beschäftigen durch bewußt unrichtige oder sonst irreführende Tatsachenbehauptungen zu einem Wechsel des Arbeitgebers zu veranlassen, kann eine Abwerbehandlung zu einem sittenwidrigen Wettbewerbsverstoß machen (Baumbach/Hefermehl aaO 622 Rz 587; ÖBl 1975, 113 - Kleinrechenanlagen). Wettbewerbswidrig ist es aber auch, durch herabsetzende Äußerungen über den Arbeitgeber oder dessen Unternehmen abzuwerben (Baumbach/Hefermehl aaO).

Dieses Sittenwidrigkeitsmerkmal der Herabsetzung liegt hier - entgegen den Ausführungen im Revisionsrekurs - vor. Das Schreiben vom 31.5.1994 enthält freilich keine offene Herabsetzung der Klägerinnen; das Versprechen eines abwerbenden Unternehmers, Arbeitern faire Arbeitsbedingungen zu bieten und sie bei ihrem "Job" bestens zu unterstützen, sind an sich Mittel des Leistungswettbewerbes.

Im vorliegenden Fall preist aber der Zweitbeklagte diese Vorteile unter Bezugnahme auf seinen Arbeitsplatzwechsel zur Erstbeklagten derart an, daß Arbeitnehmer der Klägerinnen dies als abfällige vergleichende Beurteilungen über ihre gegenwärtige Arbeitgeberin auffassen.

Der Hinweis des Zweitbeklagten, es sei ihm mit dem "Firmenwechsel gelungen, die "Profis" zu finden, konnte von den angesprochenen Arbeitnehmern als deutliche (vergleichende) Anspielung auf die Klägerinnen aufgefaßt werden, die mit dem Slogan "Ein Auftrag für Profis" werben (Beilagen Ca und Cb). Durch die Worte "Mit der Firma G*****, so bin ich überzeugt, ist es mir gelungen, die Profis zu finden, wo man wirklich zu fairen Bedingungen und bester Unterstützung seinen Job verrichten kann" konnte daher bei den Dienstnehmern der Klägerinnen durchaus der Eindruck erweckt werden, daß die Klägerinnen eben nicht jene Profis sind, bei denen man zu den genannten Bedingungen arbeiten kann. Das Schreiben vom 31.5.1994 beschränkte sich demnach nicht bloß auf die Anführung der Vorteile eines Arbeitsverhältnisses bei der Erstbeklagten. Die Beklagten haben vielmehr das Mittel der Herabsetzung gebraucht, um Dienstnehmer der Klägerinnen abzuwerben. Sie haben damit nach den vorstehenden Grundsätzen gegen § 1 UWG verstoßen.

Das Rekursgericht hat auch zutreffend darauf verwiesen, daß Wiederholungsgefahr bereits bei einem einmaligen Gesetzesverstoß zu vermuten ist und daß die bloße Zusage des Beklagten, künftighin von weiteren Störungen Abstand nehmen zu wollen, nicht ausreicht, um den Wegfall der Wiederholungsgefahr darzutun (SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus II; ÖBl 1990, 123 - Gemeinschaftswerbung; ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendungen uva). Mit ihren Ausführungen im Revisionsrekurs vermögen die Beklagten auch insoweit keine unrichtige rechtliche Beurteilung aufzuzeigen. Die Erlassung einer - durch den Sicherungsantrag und den Spruch des Rekursgerichtes gedeckten - einstweiligen Verfügung, mit der den Beklagten das Abwerben von Arbeitskräften der Klägerinnen durch herabsetzende Mitteilungen über die Klägerinnen und deren Unternehmen verboten wird, ist daher gerechtfertigt.

Das von den Klägerinnen auch im Sicherungsverfahren behauptete planmäßige Abwerben besonders eingearbeiteter Arbeitskräfte in der Absicht, gerade die Klägerinnen zu schädigen, kann, wie bereits ausgeführt würde, die Sittenwidrigkeit der Abwerbungen der Beklagten begründen. Die Frage, ob die Beklagten in dieser Absicht gehandelt haben, durfte daher nicht dem Hauptverfahren vorbehalten werden. Insoweit war daher der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach entsprechender Verfahrensergänzung aufzutragen. Sollte die Verfahrensergänzung ergeben, daß die Beklagten auch in dieser Weise sittenwidrig gehandelt haben, dann wäre eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit der den Beklagten das planmäßige, auf Schädigung der Klägerinnen gerichtete Abwerben von Arbeitskräften verboten wird.

Der weitere Vorwurf der Klägerinnen, daß die Beklagten das Abwerben mit Hilfe von Daten vorgenommen hätten, die sich der Zweitbeklagte als Dienstnehmer der Zweitklägerin - teilweise widerrechtlich - angeeignet habe, betrifft nur jene Dienstnehmer der Klägerinnen, an welche das Schreiben vom 31.5.1994 gerichtet war. Inwieweit sich der Zweitbeklagte diese persönlichen Kenntnisse widerrechtlich angeeignet haben soll, haben die dafür behauptungs- und beweispflichtigen Klägerinnen nicht dargetan. Den Beklagten kann aber - für sich allein - nicht verwehrt werden, die bei der Zweitklägerin erworbenen Personalkenntnisse des Zweitbeklagten nach der Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses zu verwerten (4 Ob 106/88). Insoweit bedarf es daher keiner Verfahrensergänzung.

Ebenso verhält es sich mit dem weiteren Vorwurf, die Beklagten hätten zwei der V***** GmbH überlassene Arbeitskräfte abgeworben und - nach Eingehen eines Beschäftigungsverhältnisses mit der Erstbeklagten - ohne Unterbrechung beim selben Beschäftiger eingesetzt. In dieser Vorgangsweise ist aber kein Umstand zu erkennen, der eine erlaubte Abwerbung sittenwidrig machen würde. Die Klägerinnen haben auch nicht vorgetragen, daß damit gerade zwei besonders wertvolle Arbeitskräfte abgeworben worden seien.

Sohin war wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Die Klägerinnen haben ihren Sicherungsantrag auf vier verschiedene Sittenwidrigkeitskriterien gestützt. Sie sind mit einem bereits jetzt durchgedrungen. Ein Viertel der Kosten des Provisorialverfahrens haben die Klägerinnen daher vorläufig (§ 393 Abs 1 EO), die Beklagten hingegen endgültig (§§ 78, 402 EO, §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO) selbst zu tragen. Soweit aber die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben wurden, war ein Kostenvorbehalt auszusprechen (§§ 78, 402, § 52 Abs 1 ZPO).