21R194/10b – LG St. Pölten Entscheidung

Das Landesgericht St. Pölten hat durch die Richter des Landesgerichtes Dr. Schramm (Vorsitzender) sowie Dr. Steger und Mag.  Fischer in der Rechtssache der klagenden Partei Michael G *****, vertreten durch Frysak Frysak, Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei S***** GesmbH, ***** H*****, vertreten durch Dr. Anton Hintermeier, Mag. Michael Pfleger, Mag. Jürgen Brandstätter, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen € 2.980,-- s.A., über die Berufung des Klägers (Berufungsinteresse € 2.750,-- s.A.) gegen das Urteil des Bezirksgerichtes St. Pölten vom 5.5.2010, 5 C 685/08z-26, gemäß § 480 Abs. 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird n i c h t F o l g e gegeben.

Der Kläger ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen deren mit € 544,13 (darin € 90,69 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist j e d e n f a l l s u n z u -

l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Urteiles für zutreffend. Die Wiedergabe des Parteienvorbringens, der Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes ist daher nicht erforderlich, es genügt vielmehr eine kurze Begründung (§ 500a 2. Satz ZPO).

In seiner Berufung bekämpft der Kläger zunächst die erstgerichtliche Feststellung, am 16.7.2008 habe die beklagte Partei nachstehende Teile als verbessert dem Kläger angeboten ... eine neue Schiebetürzarge, welche am oberen Teil des Futters an der abgerundeten Sichtkante Lackierungsmängel im Ausmaß von links 30 mm x 10 mm und rechts 25 mm x 1 mm aufgewiesen habe. Auch die neue Schiebetürzarge sei nicht mit einer Nut versehen gewesen.

Aufgrund der Parteienaussage des Klägers hätte stattdessen festgestellt werden müssen, dass am 16.7.2008 von der beklagten Partei eine massiv beschädigte und abgesplitterte Schiebetürzarge angeboten worden sei, die außerdem massiv zerkratzt gewesen sei und bei welcher eine Nut zur Einpassung in den Schiebetürkasten gefehlt habe, möglicherweise habe es sich dabei um jene Schiebetürzarge gehandelt, die auch im beschädigten Zustand dem Kläger bereits im April 2006 geliefert worden sei. Allenfalls hätte

eine Negativfeststellung getroffen werden müssen, dass nicht festgestellt werden könne, ob zusätzlich zu der massiv beschädigten und abgesplitterten Zarge eine weitere weniger stark beschädigte bzw. lediglich zerkratzte Zarge von der beklagten Partei geliefert worden sei.

Die diesbezügliche Argumentation des Berufungswerbers ist aber nicht überzeugend.

Richtig ist zwar, dass sich die bekämpfte Feststellung auf die neue Schiebetürzarge bezieht, die auch dem Sachverständigen DI Ulf Geppert anlässlich der Befundaufnahme am 14.4.2009 von der Beklagten präsentiert wurde. Der Kläger selbst war bei der Befundaufnahme anwesend und hat davon gesprochen, dass die Nut der Schiebetürzarge bei der Besichtigung durch den Sachverständigen nach wie vor nicht in der Zarge gewesen sei. Dass es sich bei dieser Schiebetürzarge nicht um diejenige gehandelt hätte, die ihm am 16.7.2008 als verbessert angeboten worden war, hat der Kläger bei seiner Parteienvernehmung am 3.12.2009 aber keineswegs gesagt.

Dem Berufungsgericht erscheint es auch kaum vorstellbar, dass die beklagte Partei, die ohnedies Probleme hat, die vom Kläger nicht angenommenen Türen bei sich zu lagern, extra aus Italien eine weitere Schiebetürzarge kommen lässt, um sie dem Sachverständigen bei der Befundaufnahme als mängelfrei zu präsentieren, obwohl sie diese damals dem Kläger nicht angeboten hatte. Ein derartiges Vorgehen macht wirtschaftlich keinerlei Sinn. Auch die Anmerkungen auf dem Lieferschein Beilage ./K sprechen nicht gegen die

bekämpfte Feststellung; immerhin erscheint es durchaus

nachvollziehbar, dass – wie die Zeugin Annemarie S***** angegeben hat – die Schiebetürzarge neu geliefert wurde, aber auch die alte beschädigte Schiebetürzarge bei dieser Lieferung dabei war und der Kläger die Lieferung schon deshalb zurückgewiesen hat, weil er diese alte bereits beschädigte Schiebetürzarge gesehen hatte, ohne darauf zu achten, dass ohnedies eine neue – und zwar die letztlich vom Sachverständigen DI Ulf Geppert begutachtete – Schiebetürzarge bei dieser Verbesserungslieferung dabei gewesen war. Das würde auch den Umstand erklären, dass die Schiebetürzarge laut Vermerk Beilage ./K nicht verpackt gewesen war; dass die Beklagte bzw. ihre Lieferantin ungeachtet zweimaliger Reklamationen eines Kunden die Kratzer auf der Tür betreffend, die Tür bei einer Verbesserungslieferung nicht einmal verpackt, erscheint schwer vorstellbar. Wenn es sich dabei tatsächlich um die ohnedies durch eine neue Zarge ersetzte alte zerkratzte Tür gehandelt hatte, wäre dieser Umstand allerdings erklärbar.

Des weiteren wendet sich der Kläger gegen die Feststellung, dass die Anbringung einer Nut an der Schiebetürzarge zwischen den Streitteilen nicht vereinbart gewesen sei. Aufgrund der Aussage des Klägers und der aus der Zeugenaussage der Annemarie S***** hervorleuchtenden Unkenntnis, was die technische Ausführung einer derartigen Türe betraf, hätte festgestellt werden müssen, dass zwischen den Streitteilen die Anbringung einer Nut an der Schiebetürzarge vereinbart gewesen sei.

Die Erstrichterin, die sich auch einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Beteiligten verschaffen konnte, hat die Zeugin Annemarie S***** als persönlich glaubwürdig angesehen; der Umstand, dass diese trotz jahrelanger Erfahrung noch nie mit einem derartigen Kundenwunsch konfrontiert gewesen sei, lasse den Schluss zu, dass die Zeugin – wäre Derartiges tatsächlich vereinbart worden – sich daran wohl erinnert hätte. Für das Berufungsgericht ist es an sich gut nachvollziehbar, dass die Anbringung einer derartigen Nut bereits im Werk nicht besonders zweckdienlich erscheint. Wenn es darum geht, eine Zarge in einen bereits vorhandenen Schiebetürkasten einzupassen, dann ist es wohl auch aus technischer Sicht wesentlich sinnvoller, aus der Zarge vor Ort anlässlich der Montage eine Nut herauszufräsen, weil andernfalls schon ganz geringe Maßungenauigkeiten dazu führen können, dass die bereits im Werk herausgefräste Nut nicht in den in der Natur vorhandenen Schiebetürkasten hineinpasst. Es erscheint daher keineswegs jeder Lebenserfahrung widersprechend, dass die konkrete Anbringung der Nut nicht schon von vornherein ab Werk vereinbart wurde, sondern dass dies der Montage – die ja nicht Vertragsinhalt zwischen den Streitteilen war – vorbehalten bleiben sollte. Dies zeigt auch die Korrespondenz der Streitteile sehr deutlich; auf die Mängelrüge vom 14.7.2007, wo es hieß „Nut fehlt“ (Beilage ./G), antwortete die Beklagte mit dem Schreiben Beilage ./H, bezüglich Nut für Schiebetürzarge wisse das Werk in Italien nicht, wieso dort eine Nut notwendig sei. Es wurde um

„genauere Präzision“ ersucht. Das zeigt deutlich, dass auch die Beklagte von dem Kundenwunsch auf Anbringung der Nut auf der Schiebetürzarge durchaus überrascht wurde. Auch der Sachverständige DI Ulf Geppert führte aus, dass üblicherweise eine derartige Nut an Ort und Stelle je nach Bedarf eingefräst oder eingeschnitten werde, also zur Montage gehöre. Dass sämtliche Vereinbarungen betreffend die Montage der Türen aber nicht zwischen den Streitteilen, sondern zwischen dem Kläger und Herrn W***** getroffen wurden (wozu eben auch alle näheren Details betreffend die Anbringung der Nut gehört), war im Verfahren letztlich nicht mehr strittig, eine Zurechnung derartiger Vereinbarungen mit Herrn W***** direkt an die Beklagte ist entgegen der Meinung des Berufungswerbers nicht denkbar, ist doch Herr W***** selbständiger Unternehmer, der hinsichtlich der nicht im Vertragsumfang mit der Beklagten gelegenen Montage einen eigenständigen Vertrag mit dem Kläger abgeschlossen hatte.

Insgesamt übernimmt das Berufungsgericht daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Beurteilung zugrunde.

Ausgehend davon versagt aber auch die Rechtsrüge.

Hier macht der Kläger zunächst sekundäre Feststellungsmängel geltend, wonach festgestellt hätte werden müssen, dass er bereits anlässlich der Auftragserteilung mitgeteilt habe, dass in seinem Haus ein Schiebetürkasten vorhanden sei und die zu liefernde Zarge naturgemäß in diesen Schiebetürkasten

hineinpassen müsse, und dass in weiterer Folge ein genaues Ausmessen im Hause des Klägers stattfinden hätte sollen. Abgesehen davon, dass es ein dezidiertes Prozessvorbringen in diese Richtung im Verfahren erster Instanz nicht gab, sodass schon aus diesem Grund kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen kann, mangelt es den vermissten Feststellungen auch an der rechtlichen Relevanz. Aus dem Umstand alleine, dass der Kläger bei der Bestellung uU mitteilte, dass er einen Schiebetürkasten hat, in den die zu liefernde Zarge hineinpassen sollte, ist ebensowenig eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen abzuleiten, dass diese Zarge bereits vor Ort im Werk geschnitten werden muss, wie aus dem Umstand, dass zwischen den Parteien klar war, dass ein genaues Ausmessen im Haus des Klägers stattfinden werde. Vor allem wenn man bedenkt, dass die Anbringung dieser Nut grundsätzlich eine Sache der Montage ist, die nicht Auftragsumfang an die Beklagte war, vermag es dem Kläger nicht zum Vorteil zu gereichen, wenn die Beklagte anlässlich der Bestellung allenfalls davon in Kenntnis gewesen sein sollte, dass die zu liefernde Schiebetürzarge danach in einen Kasten hineinpassen muss.

Im weiteren wendet sich der Kläger gegen die Beurteilung des Erstgerichts, es gebe im vorliegenden Fall geringfügige Mängel, eine Wandlung sei gemäß § 932 Abs. 4 ABGB daher nicht zulässig. Gemäß der zitierten Gesetzesstelle gilt, dass im Falle, dass sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand

verbunden sind, der Übernehmer das Recht auf

Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung hat. Dasselbe gilt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind. Der hier zu beurteilende Fall ist dadurch charakterisiert, dass der Kläger der Beklagten über ca. 2 Jahre Verbesserungsmöglichkeiten eingeräumt hat, die letztlich dazu geführt haben, dass die ursprünglich allenfalls nicht als geringfügig anzusehenden Mängel letztlich nur mehr als geringfügig zu qualifizieren sind. Dass die nun mit dem Ersturteil festgestellten Mängel für sich allein betrachtet – abgesehen von der Ausführung nicht ganz in weiß, wozu noch weiter unten Stellung genommen werden wird – an sich als geringfügig im Sinn des § 932 Abs. 4 ABGB zu beurteilen wären, scheint auch der Kläger in seiner Berufung durchaus zuzugestehen. Diesbezüglich sei auf die ausführliche rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes verwiesen, die das Berufungsgericht teilt. Im Wesentlichen sind die letztlich verbliebenen Mängel rein optischer Natur, größtenteils kaum sichtbar und beeinträchtigen die Funktion der Türen überhaupt nicht. Die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung, ob Mängel als geringfügig im Sinn des § 932 Abs. 4 ABGB anzusehen sind oder nicht, dann abzustellen ist, wenn der Verkäufer wie hier Verbesserungsversuche vornimmt,

die zwar nur teilweise erfolgreich sind, aber immerhin

doch dazu führen, dass anfangs allenfalls noch nicht bloß geringfügige Mängel letztendlich zu bloß geringfügigen werden, wurde in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – soweit für das Berufungsgericht überblickbar – bislang nicht beantwortet. Nach Auffassung des Berufungsgerichts gebietet aber der aus der Neuregelung des § 932 ABGB eindeutig hervorleuchtende Vorrang der Verbesserung eine Auslegung dahingehend, dass für die Beurteilung der Mängel als geringfügig und daher einem Wandlungsbegehren entgegenstehend auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem der subsidiäre Gewährleistungsbehelf, nämlich Wandlung oder Preisminderung, etwa wegen weiterer Unzumutbarkeit der Verbesserung entsteht, im hier zu beurteilenden Fall daher erst auf Juli 2008. Würde man hingegen ungeachtet der hier aktenkundigen Verbesserungsversuche auf die Mängel unmittelbar bei Übergabe abstellen, hätte dies zur Folge, dass sämtliche Verbesserungsversuche der Beklagten, die ja teilweise durchaus erfolgreich waren, aber eben nicht in der Lage, sämtliche Mängel endgültig zu beheben, völlig frustrierter Aufwand wären. Eine derartige Sichtweise scheint dem zweifellos auch im Sinn der Unternehmer eingeführten Vorrang der Verbesserung zu widersprechen. Für die erörterte Auslegung spricht auch die ständige Rechtsprechung, wonach bei einer Verbesserung, aber auch einem erfolglosen Verbesserungsversuch die Gewährleistungsfrist mit Abschluss der auf die Verbesserung gerichteten Tätigkeiten neu zu laufen beginnt (RIS-Justiz RS0018762). Dies ist

ebenfalls ein Zeichen dafür, dass die Gewährleistungsbehelfe mit einem derartigen, wenn auch erfolglosen Verbesserungsversuch neu zu beurteilen sind. Dem entspricht auch die – allerdings noch zur alten Rechtslage ergangene – Entscheidung 6 Ob 126/01z, wo es heißt, dass im Fall eines Anerkenntnisses des Mangels durch eine Verbesserungszusage oder einen Verbesserungsversuch die Rechtslage in das Stadium vor Ablieferung zurücktrete, dem Besteller daher dann neuerlich die Gewährleistungsbehelfe zur Auswahl freistünden. Wenn eben ein Verbesserungsversuch nur teilweise erfolglos war, bezieht sich der neu entstandene Gewährleistungsanspruch nur auf den Zustand der Sache nach diesem Verbesserungsversuch, die Geringfügigkeit des Mangels ist daher nach dem teilweise erfolglosen Verbesserungsversuch zu beurteilen und nicht anlässlich der ersten Übergabe.

Letztendlich möchte der Kläger die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, es handle sich um bloß geringfügige Mängel, noch mit der Behauptung erschüttern, es sei zwischen den Streitteilen vereinbart worden, dass die vom Kläger bestellten Türen sämtliche ganz in weiß ausgeführt sein sollten, die Beschläge (Drückergarnituren bei Drehtüren und Muschelgriff bei Schiebetür) sollten hingegen in Edelstahloptik ausgestattet sein, auch die Bänder der Drehtüren sollten aber weiß ausgeführt sein. Die letztlich gelieferten Türen entsprachen diesen Vorgaben in Bezug auf die Farbe tatsächlich nicht vollständig. Richtig ist zwar, dass die ständige Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0018718) meint, dass im Fall des Fehlens

einer zugesicherten Eigenschaft der Mangel dann als wesentlich (und damit auch nicht als bloß geringfügig) anzusehen sei, wenn das Vorhandensein dieser Eigenschaft von ausschlaggebender Bedeutung für den Besteller gewesen sei. In einem solchen Fall könne (so noch zur alten Rechtslage) Wandlung begehrt werden, der Käufer sei nicht auf einen Preisminderungsanspruch beschränkt (6 Ob 660/90). Schon zur neuen Rechtslage wurde judiziert, dass im Fall, dass ein Käufer ein besonderes Interesse an einer bestimmten Eigenschaft des Fahrzeugs deutlich gemacht habe, das Fehlen gerade dieser Eigenschaft einen nicht geringfügigen Mangel im Sinn des § 932 ABGB darstelle (im konkreten Fall ging es um das Funktionieren des im Neuwagen des Klägers eingebauten Navigationssystems – SZ 2007/109).

Der hier zu beurteilende Fall ist aber nicht vergleichbar. Dass es dem Kläger bei seiner Bestellung geradezu darauf angekommen wäre, die konkreten Türen ausschließlich und nur mit Bändern in weiß zu erhalten, widrigenfalls er den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wurde so vom Kläger nicht behauptet und ist im Beweisverfahren auch nicht hervorgekommen. Abgesehen davon entsprachen die Lieferungen diesen Vorgaben des Klägers zunächst, erst die letzte Verbesserung am 16.7.2008 wies dann Bänder in Messingfarbe statt in weiß auf, was aber völlig ohne Probleme mit einem von der Erstrichterin zutreffend mit € 30,-- eingeschätzten Aufwand behoben werden kann. Hinsichtlich dieses Mangels hatte der Kläger ja auch zuvor (naturgemäß) noch keine Verbesserung verlangt. Es sei dem Kläger durchaus zugestanden, dass er große Geduld mit der

Beklagten bewiesen hat und angesichts der verbliebenen – wenn auch geringfügigen – Mängel anlässlich der letzten Lieferung die Geduld verloren hat. Schon anlässlich der Befundaufnahme hatte die Zeugin S***** aber die für eine Mängelbehebung, was die Farbe der Bänder betrifft, erforderlichen Materialien mit. Aufgrund eines Irrtums ist es dann nicht zur kurzfristigen Behebung gekommen. Von einem Fehlen zugesicherter Eigenschaften im Sinn der vom Berufungswerber zitierten Rechtsprechung kann somit ebenfalls keine Rede sein, auch die falsche Farbe der Bänder ist ebenso als geringfügiger Mangel anzusehen. Damit steht dem Kläger nach der zutreffenden Auffassung der Erstrichterin tatsächlich nur der subsidiäre Rechtsbehelf der Preisminderung, nicht aber der Wandlung zu.

Der Berufung konnte daher kein Erfolg beschieden sein.

Gemäß §§ 41, 50 ZPO hat der Kläger der Beklagten die tarifgemäß verzeichneten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs. 2 ZPO jedenfalls unzulässig.