1Ob172/02d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer, Dr. Zechner sowie Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Boris G*****, geboren am *****, infolge ordentlichen Revisionsrekurses des Vaters Dipl. Ing. Venelin G*****, Bundesrepublik Deutschland, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 28. November 2001, GZ 20 P 102/98a-47, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 21. Juni 2001, GZ 20 P 102/98a-37, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 21. 6. 2001 erhöhte das Erstgericht den vom Vater für seinen mj. Sohn zu leistenden Geldunterhalt auf 7.600 S monatlich vom 1. 5. bis 31. 12. 2000 und auf 7.600 S monatlich ab 1. 1. 2001. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses wurde dem Vater nach dem Zustellungszeugnis des Amtsgerichts München vom 26. 2. 2002 am 11. 2. 2002 durch Niederlegung bei der Postanstalt am Ort des deutschen Wohnsitzes des Vaters zugestellt, weil "der Empfänger selbst in der Wohnung nicht angetroffen wurde und die Zustellung weder an einen Hausgenossen, noch an eine dienende Person, noch an Hauswirt oder Vermieter ausführbar war". Nach diesem Zustellungszeugnis wurde überdies "eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers ... in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben".

Der Revisionsrekurs des Vaters wurde am 7. 5. 2002 zur Post gegeben. In diesem Schriftsatz behauptet der Vater in einem Vermerk vor Beginn der Rechtsmittelausführungen, den angefochtenen Beschluss "wegen Auslandseinsatz" erst am 25. 4. 2002 erhalten zu haben.

Der Revisionsrekurs ist verspätet.

1. Die Rekursfrist beträgt nach § 11 Abs 1 AußStrG vierzehn Tage ab dem Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Beschlusses. Diese Frist war im Anlassfall im Zeitpunkt der Postaufgabe des Revisionsrekurses am 7. 5. 2002 - unter der Voraussetzung einer wirksamen Beschlusszustellung - längst verstrichen. Die Wirksamkeit der Zustellung ist nach dem für den Ort der Zustellung geltenden Recht - also nach deutschem Recht - zu beurteilen. Die Ersatzzustellung gemäß § 182 dZPO in der bis zum 30. 6. 2002 geltenden Fassung (siehe dazu Thomas/Putzo, ZPO24 [2002] Einl vor § 166) ist mit der Niederlegung der Sendung und der Abgabe der schriftlichen Mitteilung über die Niederlegung wirksam vollzogen. Die Möglichkeit und der Zeitpunkt der Kenntnisnahme über die Niederlegung durch den Adressaten sind für die Wirksamkeit der Zustellung, die auf einer Zugangsfiktion beruht, nicht von Bedeutung. Belanglos ist daher auch, ob die Mitteilung über die Niederlegung dem Adressaten überhaupt zur Kenntnis gelangte (Stöber in Zöller, ZPO22 [2001] § 182 Rz 5 f mN aus der Rsp).

2. Die bloße Behauptung des Rechtsmittelwerbers, den angefochtenen Beschluss "wegen Auslandseinsatz" erst am 25. 4. 2002 erhalten zu haben, betrifft vor dem Hintergrund der unter 1. erläuterten Rechtslage keine Tatsache, die, träfe sie zu, die Annahme der Unwirksamkeit des durch das Münchner Amtsgericht bewirkten und beurkundeten Zustellakts rechtfertigen könnte.

Eine meritorische Erledigung des verspäteten Rechtsmittels kommt gemäß § 11 Abs 2 AußStrG deshalb nicht in Betracht, weil sich der angefochtene Beschluss nicht mehr ohne Nachteil für den Minderjährigen, der durch die Erhöhung des Geldunterhalts ein weitergehendes Recht als bisher erlangte, abändern lässt. Somit ist aber der Revisionsrekurs des Vaters als verspätet zurückzuweisen. Ob der Vater nach § 17 AußStrG allenfalls die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist erwirken könnte, ist hier nicht zu beurteilen.