18Cgs259/23h – LG Wels Entscheidung

Im Namen der Republik

Das Landesgericht Wels als Arbeits- und Sozialgericht hat durch den Richter Dr. Martin Greifeneder als Vorsitzenden sowie durch die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. a Jedinger und Mag. a Mühlböck-Moherndl in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B* , geb. **, ** C* . , C* **, vertreten durch Mag. Gerhard Eigner, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Ringstraße 13, wider die beklagte Partei D*, E*, ** F*, **straße **, vertreten durch Mag. G*, Bediensteter der beklagten Partei, wegen Rückforderung des Familienzeitbonus (EUR 741,21) zu Recht erkannt:

Der Kläger ist schuldig, binnen 14 Tagen der beklagten Partei EUR 191,28 an Familienzeitbonus zurückzuerstatten.

Die von der beklagten Partei darüber hinaus behauptete Rückzahlungspflicht betreffend weitere EUR 549,93 besteht nicht zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die Vertretungskosten in der Höhe von EUR 812,45, darin enthalten EUR 135,41 an 20 %iger USt, binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 21.8.2023 wurde die Zuerkennung des Familienzeitbonus widerrufen und der Kläger zum Ersatz der unberechtigt empfangenen Leistungen der Höhe von EUR 741,21 (31 Tage Familienzeitbonus zu je EUR 23,91) verpflichtet (Blg 1).

Unstrittig ist, dass der Kläger aus Anlass der Geburt seines Kindes H* B* am 23. Mai 2023 für den Zeitraum vom 30. Mai bis 29. Juni 2023 (31 Tage) den Familienzeitbonus beantragt und in Höhe von EUR 23,91 täglich, insgesamt sohin EUR 741,21 ausbezahlt erhalten hat. Ebenso unstrittig ist, dass der Kläger an einzelnen Tagen bedingt durch einen stationären Krankenhausaufenthalt infolge eines akuten Bandscheibenvorfalls sich um die Betreuung seines Kindes nicht entsprechend kümmern konnte.

Strittig zwischen den Streitparteien ist einerseits, welche konkreten Tage davon betroffen waren, vor allem aber rechtlich, ob die Verhinderung an nur einzelnen Tagen zum Verlust des gesamten Anspruchs auf Familienzeitbonus für 31 Tage führt oder der Anspruch zu aliquottieren ist bzw tageweise gebührt.

Der Kläger stellte das aus dem Spruch ersichtliche Begehren und brachte zusammengefasst im Wesentlichen vor, er sei infolge eines akuten Bandscheibenvorfalls vom 5.6. bis 7.6.2023 im I* in stationärer Behandlung gewesen, wobei er am 5. 6. 2023 um 17:31 Uhr aufgenommen und am 7. 6. 2023 um 16:08 Uhr wieder entlassen worden sei. Sowohl am Tag der Aufnahme als auch am Tag der Entlassung habe er sich zumindest 4 Stunden der Betreuung und der Pflege seines Sohnes H* gewidmet. Am 14. 6. 2023 wurde er im J* K* um 9:45 Uhr aufgenommen und am 23. 6. 2023 um 11:06 Uhr entlassen. Während dieses stationären Aufenthaltes habe er Wochenendausgang vom 17. 6. 2023 8:00 Uhr bis 18. 6. 2023 19:00 Uhr gehabt. Der Kläger habe sich daher sowohl am Tag der Aufnahme, am Tag der Entlassung sowie an den beiden Tagen des Wochenendausganges um die Betreuung und Pflege seines Sohnes H* im Ausmaß von zumindest 4 Stunden täglich widmen können.

Die Rechtsauffassung der beklagten Partei, der Entfall der Anspruchsvoraussetzungen an lediglich einzelnen Tagen führe zum Verlust des gesamten Anspruchs auf Familienzeitbonus von 31 Tagen ignoriere die jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (10 ObS 161/21f).

Die beklagte Partei bestritt dieses Vorbringen, beantragte Klagsabweisung und brachte zusammengefasst vor, das Klagebegehren bestehe zur Gänze nicht zurecht, zumal der Kläger sich im Zeitraum vom 5. 6. 2023 bis 7. 6. 2023 (3 Tage) im I* sowie im Zeitraum vom 14. 6. 2023 bis 23. Juni 2023 (10 Tage) im J* in stationärer Pflege infolge eines zervikalen Bandscheibenschadens befunden habe. In diesen beiden Zeiträumen sei daher einerseits die von § 2 FamZeitbG geforderte Voraussetzung eines gemeinsamen Haushalts des Vaters, des Kindes sowie des zweiten Elternteils im Sinne des Vorliegens einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse samt hauptwohnsitzlicher Meldung aller drei genannten Personen an dieser Wohnadresse nicht erfüllt sowie andererseits habe sich der Kläger nicht für den beantragten Zeitraum ausschließlich seiner Familie widmen können.

Da aber alle Anspruchsvoraussetzungen für zumindest 28 Tage durchgehend vorliegen müssten, sei eine tageweise Aliquotierung ausgeschlossen und daher für den gesamten Zeitraum der Familienzeitbonus zurückzufordern.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die vorgelegten Urkunden sowie durch Einvernahme des Klägers (Protokoll ON 8.2).

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht fest:

Seit 25. 5. 2023 sind der Kläger, seine Gattin L* sowie der Sohn H* (geboren am **) am gemeinsamen Hauptwohnsitz gemeldet (Blg C).

Der Kläger hat mit seinem Arbeitgeber für den Zeitraum 30.5.2023 bis 29.6.2023 durchgehend, sohin für 31 Tage, Familienzeit ("Papamonat") vereinbart.

Der Kläger wurde am 5. Juni 2023 um 17:31 Uhr im I* stationär aufgenommen und am 7. Juni 2023 um 16:08 Uhr entlassen. Die Fahrzeit von zu Hause zum Klinikum bzw retour beträgt jeweils 30 Minuten. Am 14. Juni 2023 wurde der Kläger im J* K* F* um 9:55 Uhr aufgenommen, die Entlassung erfolgte am 23. Juni 2023 um 11:06 Uhr. Die Fahrzeit für Hin- und Rückfahrt beträgt jeweils 40 bis 50 Minuten. Während dieses Aufenthaltes durfte der Kläger das Wochenende vor dem Operationstermin von Samstag 17. Juni 8:00 Uhr bis Sonntag 18. Juni 19:00 Uhr zu Hause bei seiner Familie verbringen. Der Kläger konnte sich in dieser Zeit in die altersgemäße Betreuung des Kindes mit einbringen, bis zum Operationszeitpunkt durfte er auch das Kind tragen. Nach der Operation hatte er zwar betreffend Trageleistung eine Gewichtsbegrenzung einzuhalten, er konnte sich aber in die sonstigen üblichen Betreuungstätigkeiten betreffend einen neugeborenen Säugling einbringen. Mit Ausnahme des Operationstages sowie des Folgetages hat die Gattin des Klägers den Kläger gemeinsam mit dem Säugling täglich 3 bis 4 Stunden besucht (PV Kläger ON 8.2, Seite 1 f; Blg F).

Im Rahmen der Beweiswürdigung ist auf die jeweils in Klammern angeführten Zitatstellen zu verweisen. Die Feststellungen betreffend die Dauer des jeweiligen stationären Aufenthaltes des Klägers in einer Krankenanstalt gründen auf den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben des Klägers. Diese Angaben stehen in Einklang mit den vorgelegten Urkunden, zudem hat sich der Kläger jeweils in den beiden Krankenanstalten über die genaue Aufnahme- und Entlassung Uhrzeiten erkundigt. Es bestanden daher keine Bedenken, die diesbezüglichen Angaben des Klägers der Sachverhaltsfeststellung zugrundezulegen.

Rechtliche Beurteilung

1. Anspruch auf den Familienzeitbonus hat ein Vater für sein Kind und andere, sofern er sich im gesamten Anspruchszeitraum in Familienzeit befindet (§ 2 Abs 1 Z 3 FamZeitbG) und er, das Kind und der andere Elternteil im gemeinsamen Haushalt leben (§ 2 Abs 1 Z 4 FamZeitbG). Als Familienzeit ist nach § 2 Abs 4 FamZeitbG der Zeitraum zwischen 28 und 31 Tagen zu verstehen, in dem sich ein Vater aufgrund der kürzlich erfolgten Geburt seines Kindes ausschließlich seiner Familie widmet und dazu die Erwerbstätigkeit unterbricht, keine andere Erwerbstätigkeit ausübt, keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sowie keine Entgeltfortzahlung aufgrund von oder Leistungen bei Krankheit erhält. Ein gemeinsamer Haushalt liegt nach § 2 Abs 3 FamZeitbG nur dann vor, wenn der Vater, das Kind und der andere Elternteil in einer dauerhaften Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft an derselben Wohnadresse leben und alle drei an dieser Adresse auch hauptwohnsitzlich gemeldet sind, wobei eine höchstens bis zu zehn Tagen verspätet erfolgte Hauptwohnsitzmeldung des Kindes an dieser Wohnadresse nicht schadet.

1.2 Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zum FamZeitbG (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 1) ergibt, sollen erwerbstätige Väter, die sich direkt nach der Geburt ihres Kindes intensiv und ausschließlich der Familie widmen, eine finanzielle Unterstützung erhalten. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Familiengründungszeit wichtig ist, damit das Neugeborene rasch eine sehr enge emotionale Bindung (auch) zum Vater aufbauen kann. Der Vater soll seine unter den Auswirkungen der gerade erfolgten Geburt stehende Partnerin bei der Pflege und Betreuung des Säuglings, bei den Behördenwegen, bei Haushaltsarbeiten etc bestmöglich unterstützen, um den Zusammenhalt in der Familie von Anfang an zu stärken.

1.3 Ausgehend von diesem Gesetzeszweck verneint(e) der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung einen Anspruch auf Familienzeitbonus während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Kind nach der Geburt (RIS-Justiz RS0132377; vgl auch RS0133088; 10 0bS 109/22 k), weil in dieser Zeit die Pflege und die Betreuung des Kindes durch Leistungen der Krankenanstalt abgedeckt werden (10 ObS 84/22h [Pkt 3.2.]; 10 ObS 69/20z; 10 ObS 29/20t SSV-NF 34/29 [Pkt 2.]; 10 ObS 147/19v SSV-NF 34/2 [Pkt 2.1. und 5.2.]; 10 ObS 115/19p [Pkt 2.]; 10 ObS 101/19d SSV-NF 33/48 [Pkt 3.2]; 10 ObS 109/18d SSV-NF 32/67 [Pkt 3.2]).

1.3.1 Mit der Novelle zum FamZeitbG BGBl I 2019/24 wurde mit § 2 Abs 3a FamZeitbG eine Ausnahmebestimmung dazu geschaffen. Danach wird ausnahmsweise der gemeinsame Haushalt iSd § 2 Abs 3 FamZeitbG bei einem medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalt des Kindes angenommen, wenn es durch den Vater und den anderen Elternteil im Mindestausmaß von jeweils durchschnittlich vier Stunden täglich persönlich gepflegt und betreut wird; ein solcher Krankenhausaufenthalt des Kindes steht dem Vorliegen einer Familienzeit nach § 2 Abs 4 FamZeitbG nicht entgegen. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Versorgung eines erkrankten Kindes während eines Krankenhausaufenthalts zwar typischerweise von der Krankenanstalt übernommen wird, der Zweck der Familienzeit aber dennoch erreicht werden kann, wenn die Eltern ihr Kind im Krankenhaus persönlich pflegen (10 ObS 82/21p [Pkt 2.8.]).

1.3.2 Nach dem Wortlaut des Gesetzes liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Familienzeitbonus nach den §§ 2 Abs 1 Z 3 und 4 iVm Abs 3 und 4 FamZeitbG während des Krankenhausaufenthalts des Vaters an den Tagen 6. und 7., 14. bis 16. sowie 19. bis 22. Juni 2023 nicht vor . Mangels eines Krankenhausaufenthalt des Kindes sowie mangels Pflege und Betreuung des Kindes durch den Vater kommt auch die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 3a FamZeitbG nicht zum tragen. Soweit sich die Ausnahmebestimmung ausdrücklich auf einen Krankenhausaufenthalt des Kindes bezieht, geht der Gesetzgeber ausgehend vom Normzweck nachvollziehbar davon aus, dass ein sich stationär im Krankenhaus befindliche Elternteil nicht entsprechend – selbst bei dem Besuch des Kindes – um die Pflege und Betreuung des Kindes kümmern kann. Zudem haben diese Aufenthalte bzw Besuche auch nicht die erforderliche Mindestdauer von 4 Stunden erreicht.

An den Tagen 5. Juni (stationäre Aufnahme um 17:31 Uhr) und 23. Juni (Entlassung um 11:06 Uhr) ist dies vom zeitlichen Rahmen her hingegen jedenfalls anzunehmen, nicht aber am 7. Juni (Entlassung um 16:08 Uhr) und 14. Juni (Aufnahme 9:55 Uhr).

1.3.3 Soweit an den genannten Tagen auch die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 3a FamZeitbG nicht zum Tragen kommt, hat der Oberste Gerichtshof – nach dem Klagebegehren wohl entgegen der Ansicht des Klägers – bereits in seiner Entscheidung 10 0bS 109/22k [Pkt I.3.1] klargestellt, dass der Gesetzeszweck keine den Gesetzeswortlaut korrigierende Rechtsfindung fordert, weder per Analogie noch teleologischer Reduktion, da dies dem Gesetzeswortlaut und der klaren gesetzgeberischen Absicht widersprechen würde.

2. Entgegen der Ansicht der beklagten Partei schließt aber das Gesetz eine Aliquotierung bzw. die Gewährung für bestimmte Tage nach neuerer Rechtsprechung des Höchstgerichtes nicht aus. Der Oberste Gerichtshof ist erstmals in der Entscheidung 10 ObS 161/21f von seiner – bis dahin ständigen – Rechtsprechung abgegangen, wonach ein anteiliger Anspruch auf Familienzeitbonus nicht vorgesehen sei und hat dies in den Entscheidungen 10 ObS 60/22d und 10 0bS 109/22k – über Revision der auch im gegenständlichen Verfahren beklagten Partei – für Fälle einer unverschuldeten Nichteinhaltung der in § 2 Abs 3a FamZeitbG genannten Mindestbetreuungszeit wiederholt bestätigt.

2.1 Aus dem für die Anspruchsberechtigung maßgeblichen § 2 FamZeitbG ergibt sich nach Auffassung des OGH nicht zwingend, dass der Anspruch auf Familienzeitbonus materiell nicht auch für einen kürzeren Zeitraum als den nach der verfahrensrechtlichen Bestimmung des § 3 Abs 3 FamZeitbG gewählten bestehen kann. Aus § 2 Abs 1 Z 3 FamZeitbG folgt lediglich, dass sich der Vater im gesamten Zeitraum, in dem ein Anspruch besteht, in Familienzeit befinden muss, die zwischen 28 und 31 Tage beträgt. Die Festlegung eines verbindlichen Anspruchszeitraums gemäß § 3 Abs 3 FamZeitbG ist daher allein für das Verwaltungsverfahren maßgeblich, nicht jedoch für die Frage der Anspruchsberechtigung. Der gänzliche Wegfall des Anspruchs im Fall des Fehlens der Anspruchsvoraussetzungen auch nur an einem Tag des gewählten Bezugszeitraums stünde überdies in Widerspruch zum Zweck der Gewährung eines Familienzeitbonus, Väter dazu zu motivieren, sich nach der Geburt des Kindes intensiv dem Kind und der Familie zu widmen (10 0bS 109/22k [Pkt II.2]; 10 ObS 60/22d [Rn 21 ff]).

2.1.1 Im Ergebnis bedeutet dies, dass sich der Vater zwischen 28 und 31 Tagen in vereinbarter Familienzeit befinden muss, was gegenständlich der Fall ist, es sohin ausgeschlossen ist, eine Familienzeit von vornherein für einen kürzeren Zeitraum, bspw nur für 3 Wochen, zu vereinbaren. Ist diese Voraussetzung aber wie gegenständlich gegeben, gebührt dem Kläger daher ein Familienzeitbonus für jene Tage innerhalb des von ihm gewählten Anspruchszeitraums, in dem er sämtliche Anspruchsvoraussetzungen des § 2 FamZeitbG erfüllt ( 10 ObS 60/22d [Rn 22]).

3 Der Kläger hat daher für den Zeitraum 30. 5. bis 29.6.2023, mit Ausnahme der Tage 6. und 7., 14. bis 16. sowie 19. bis 22.6. 2023 Anspruch auf Familienzeit Bonus in der Höhe von täglich EUR 23,91, insgesamt sohin EUR 549,93 (23 x 23,91), der für die restlichen Tage bezogene Familienzeitbonus von EUR 191,28 hingegen ist rückzuerstatten.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Dementsprechend gebührt bei auch nur teilweisem Obsiegen ein voller Kostenersatzanspruch auf Basis des ersiegten Betrages, gegenständlich sohin auf Basis von EUR 549,93. Hieraus errechnet sich ein Anspruch auf Kostenersatz in der Höhe von EUR 812,45, darin enthalten EUR 135,41 an 20 %iger USt.

Entgegen den Einwendungen der beklagten Partei ist der vorbereitende Schriftsatz vom 30. 10. 2023 zu honorieren, und zwar entsprechend TP3. Soweit die beklagte Partei vermeint, vorbereitende Schriftsätze seien in Sozialrechtssachen generell nicht zu honorieren, so bleibt sie hierfür jedwede Begründung schuldig. Gemäß § 257 Abs 3 ASGG iVm § 2 Abs 1 ASGG sind auch im sozialgerichtlichen Verfahren vorbereitende Schriftsätze zulässig und daher, soweit sie für die Verfahrensführung notwendig und zweckmäßig waren, zu honorieren. Hinzu kommt, dass gegenständlich zwar der Rückzahlungspflichtige im Pozess vor dem Sozialgericht formell als Kläger auftritt und ein negatives Feststellungsbegehren zu stellen hat, in solchen Verfahren aber – nach stRsp des OGH – die materielle Klägerrolle dem beklagten Versicherungsträger zukommt, der die bereits erbrachte Versicherungsleistungen zurückfordert. Der beklagte Versicherungsträger hat daher den konkreten Rückforderungstatbestand zu behaupten und zu beweisen (RS0086067). Dies geschieht in einem Rückforderungsprozess aber detailliert erst(mals) – wie gegenständlich – in der Klagebeantwortung , sodass erst danach der Kläger seine Einwände und Gegenargumente sowohl vom Sachverhalt her als auch rechtlich vorbringen und entsprechende Beweisanbote stellen kann. Dies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30.10.2023 detailliert und umfassend getan, sodass dieser Schriftsatz auch von Inhalt und Umfang her nach TP3 zu honorieren ist.