11Os135/20t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. März 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner Foregger und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in der Strafsache gegen Abdallah A***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 erster Fall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Abdallah A***** und Mustafa Al ***** sowie die Berufungen des Angeklagten Mihran O***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 3. Juli 2020, GZ 26 Hv 19/20v 415, nach Anhörung der Generalprokuratur nichtöffentlich (§ 62 Abs 1 zweiter Satz OGH-Geo 2019) den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten Abdallah A***** und Mustafa Al ***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden Abdallah A*****, Mustafa Al ***** und Mihran O***** jeweils eines Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 erster Fall StGB, Letzterer darüber hinaus eines Vergehens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 StGB (C I 2 und 3), sowie Diana H***** und Anusch B***** jeweils eines Vergehens der Hehlerei und der Geldwäscherei , und zwar H***** nach § 164 Abs 1, Abs 2, Abs 3 StGB (B II) und nach § 165 „Abs 1 und 2“ StGB (C II) und B***** nach § 164 Abs 1, Abs 3 StGB (B III 4) und nach § 165 Abs 2 StGB schuldig erkannt.

[2] Danach haben (soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung)

(A) Abdallah A*****, Mustafa Al ***** und Mihran O***** am 13. Februar 2019 in L***** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz dem Lenker eines Geldtransporters der P***** GmbH, Dominik H*****, 2.118.260 Euro an Bargeld mit Gewalt gegen dessen Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben weggenommen, nämlich

Abdallah A*****, indem er als Mitarbeiter der genannten Gesellschaft und Beifahrer des betreffenden Geldtransporters Mustafa Al ***** und Mihran O***** die nötigen Informationen zur Tatausführung erteilte und hieran als scheinbares Opfer mitwirkte sowie

Mustafa Al ***** und Mihran O*****, indem einer von beiden Dominik H***** einen Stoß versetzte, sodass er in den Laderaum des Fahrzeugs stürzte, ihn von hinten packte, fixierte und äußerte, „eine Waffe“ zu haben, er solle sich nicht bewegen, sonst sei er „tot“, ihn anschließend fesselte und knebelte, seinen Kopf auf die Ladefläche drückte und sich auf seinen Rücken kniete, während der andere von beiden eine „Pistole“ drohend in der Hand hielt, Abdallah A***** als scheinbares zweites Opfer durch Versetzen von Faustschlägen auf den Kopf dazu „nötigte“, in das Fahrzeug zu steigen, dieses zu starten und zu einem Schotterparkplatz zu lenken, wo einer von beiden Abdallah A*****, nachdem dieser die Schiebetür des Fahrzeugs geöffnet hatte, erneut mehrere Faustschläge auf den Kopf versetzte und beide ihn – wiederum als scheinbares Opfer – aufforderten, die Geldboxen zu öffnen, Abdallah A*****, Mustafa Al ***** und Mihran O***** zu dritt das Bargeld in eine Sporttasche packten und schließlich Mustafa Al ***** oder Mihran O***** auch noch Abdallah A***** fesselte und knebelte.

[3] Gegen dieses Urteil wenden sich die auf Z 4, 5a, 10 und 11, von Mustafa Al ***** darüber hinaus auf Z 5 jeweils des § 281 Abs 1 StPO gestützten – zwar getrennt, jedoch weitgehend wortgleich ausgeführten – Nichtigkeitsbeschwerden der (nunmehr von demselben Verteidiger vertretenen) Angeklagten Abdallah A***** und Mustafa Al *****.

[4] Eine im Ermittlungsverfahren durchgeführte Rufdatenrückerfassung hatte (ua) zum Ergebnis, dass ein dem – seine Anwesenheit am Tatort im betreffenden Zeitraum leugnenden – Angeklagten Mustafa Al ***** zugeordnetes Mobiltelefon bei Telefonaten von 05:05 Uhr bis 06:03 Uhr (somit kurz vor dem Beginn der Tatausführung um 06:20 Uhr) des 13. Februar 2019 im Bereich eines in Tatortnähe gelegenen Mobilfunksenders eingeloggt war (ON 26 S 7 ff, 21; ON 49; ON 269 S 357 ff).

[5] In der Hauptverhandlung am 19. Juni 2020 beantragte dieser Angeklagte „einen Zuständigen der Telekommunikationsbehörde, der uns mit Plänen darlegen kann, wie groß die jeweiligen Radien der Sendestationen sind, damit die Schöffen abschätzen können, wo das Handy [des Mustafa Al *****] gewesen ist, da es einen großen Unterschied macht, ob ich 100 Meter oder 5 Kilometer habe“ (ON 410 S 43).

[6] In der Hauptverhandlung am 2. Juli 2020 führte er aus, zur „Auswertung der Sendestandorte der beantragten und ausgewerteten Mobiltelefonnummer des Zweitangeklagten [Mustafa Al *****]“ sei es „notwendig, dass entweder der Polizist, der die entsprechenden Informationen verfasst hat, zeugenschaftlich einvernommen wird oder dass ein entsprechender informierter Vertreter der entsprechenden Telefongesellschaft einvernommen wird, der auch dementsprechende Pläne mitbringt, damit wir den Radius dieser Sendestationen auch direkt einordnen können auf bestimmte Plätze“ (ON 413 S 39).

[7] In der Hauptverhandlung am 3. Juli 2020 beantragte er die Vernehmung des Polizeibeamten GI N***** als Zeugen, der „die Auswertung der Telefondaten vorgenommen hat“. Diese Auswertung ergebe „mehrere mögliche Standorte“. Der Genannte habe „in seiner Interpretation die Handys zu den Sendemasten und zu den Tatorten qualifiziert“, obwohl „zahlreiche andere Orte ebenfalls im Radius des Senders“ seien. Da er „in seinen Ausführungen seine dahingehenden Überlegungen und Schlussfolgerungen nicht hinreichend deutlich erklärt und für die Verteidigung nachvollziehbar [ge]schildert“ habe, sei seine „weitere Befragung notwendig“ (ON 414 S 7 f).

[8] Der Angeklagte Abdallah A***** erklärte (ohne weitere Begründung, wenngleich) unmissverständlich (vgl RIS-Justiz RS0119854), sich den beiden zuletzt genannten Anträgen „anzuschließen“ (ON 413 S 40; ON 414 S 8).

[9] Soweit diese Prozesserklärungen überhaupt ein deutlich und bestimmt formuliertes Begehren enthielten (vgl RIS-Justiz RS0118060), wurden sie – entgegen den Verfahrensrügen (Z 4) – zu Recht abgewiesen (ON 414 S 5 ff und S 8 f):

[10] Einem Beweisantrag muss neben Beweismittel und Beweisthema stets zu entnehmen sein, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse und inwieweit dieses für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (RIS-Justiz RS0118444; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 327 ff).

[11] Ein konkretes Beweisthema, dessen Konnex zum Verfahrenszweck ohne weiteres erkennbar wäre, wurde vorliegend nicht artikuliert.

[12] Sollten die Anträge auf den Nachweis abgezielt haben, dass sich das von Mustafa Al ***** verwendete Mobiltelefon zur fraglichen Zeit nicht (just) am Tatort, sondern an einem davon verschiedenen Ort im Sendebereich des(selben) Mobilfunksenders befunden habe, somit (letztlich) auf den Beweis der Abwesenheit dieses Angeklagten vom Tatort – jedoch Aufenthalts in dessen Nähe – rund eine Viertelstunde vor (!) Beginn der Tatausführung, blieb jedenfalls offen, inwieweit Letzteres geeignet sein sollte, die Beweiswürdigung zur ihn betreffenden Schuldfrage maßgeblich zu beeinflussen.

[13] In Betreff des Abdallah A***** wurde ein derartiger Konnex nicht einmal ansatzweise deutlich.

[14] Überdies versäumten die Anträge darzulegen, warum die beantragten Beweisaufnahmen zum gewünschten Ergebnis führen sollten.

[15] Das die Anträge ergänzende Beschwerdevorbringen hat mit Blick auf das aus dem Wesen des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes resultierende Neuerungsverbot auf sich zu beruhen (RIS-Justiz RS0099618).

[16] Da Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) für ihre Mitwirkung an der Tatausführung wechselseitig haften (RIS Justiz RS0090006), ist weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage bedeutsam, somit nicht entscheidend, ob einer von ihnen diese oder jene Ausführungshandlung(en) gesetzt hat (zur Zulässigkeit wahldeutiger Feststellungen siehe im Übrigen RIS-Justiz RS0098710). Ebenso wenig könnte eine Urteilsaussage, wonach die Tat „unter Verwendung einer Waffe“ verübt worden sei, eine in Hinsicht auf den Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) entscheidende Tatsache betreffen, weil das Schöffengericht die Qualifikation nach § 143 Abs 1 zweiter Fall StGB gar nicht annahm (vgl RIS-Justiz RS0119664).

[17] Indem die Mängelrüge des Mustafa Al ***** diesbezügliche Feststellungen für insoweit undeutlich (Z 5 erster Fall) hält und meint, sie stünden im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu den dazu angestellten Erwägungen und zu ihrem Referat im Erkenntnis, verfehlt sie daher von vornherein den Bezugspunkt der Anfechtung (RIS-Justiz RS0106268). Im Übrigen ging das Schöffengericht – unmissverständlich – in dubio davon aus, dass es sich bei der „Waffe“, mit deren Einsatz entweder Mustafa Al ***** oder Mihran O***** (vom Willen des jeweils anderen umfasst – US 15) das Opfer Dominik H***** im Zuge des Raubgeschehens bedrohte (US 13), und der „Pistole“, die der andere von beiden „drohend“ „in der Hand hielt“ (US 43), um eine Pistolenattrappe gehandelt haben könnte (US 13, 34 f, 42 f).

[18] Eine Tatsachenrüge (Z 5a) ist – soweit hier von Interesse (Fehler in der Sachverhaltsermittlung werden nicht behauptet) – nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie anhand konkreten Verweises auf in der Hauptverhandlung vorgekommenes Beweismaterial (§ 258 Abs 1 StPO) bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswürdigung darlegt, welches von ihr angesprochene Beweisergebnis aus welchem Grund erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit welcher Feststellung über entscheidende Tatsachen wecken soll (RIS-Justiz RS0117446 [T1, T10], RS0117749, RS0118780, 11 Os 29/16y, jüngst 13 Os 84/19f).

[19] Indem die Tatsachenrügen beider Beschwerdeführer

- bestimmte Beweisergebnisse als nicht ausreichend erachten, ihre leugnende Verantwortung zu widerlegen,

- das Fehlen (hierfür ausreichender) aktenkundiger Beweismittel behaupten (dazu RIS-Justiz RS0128874),

- die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Y***** (wonach ihm Mustafa Al ***** während gemeinsamer Haft die Tat gestanden habe) bezweifeln (dazu RIS-Justiz RS0106588 [T8, T9]) und

- anhand eigenständiger Beweiswert- und Plausibilitätserwägungen (bei „lebensnaher Betrachtung“ aus „allgemeiner Lebenserfahrung“) von jenen der Tatrichter abweichende Schlussfolgerungen einfordern,

werden sie diesen Anfechtungskriterien nicht gerecht. Vielmehr erschöpft sich ihr Vorbringen in einem Angriff auf die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[20] Die Subsumtionsrügen (Z 10) streben den Wegfall der Qualifikation nach § 143 Abs 1 erster Fall StGB an. Welche „verba legalia“ in den diesbezüglichen Urteilsfeststellungen – zumal „ohne jeglichen Sachverhaltsbezug“ (vgl RIS-Justiz RS0119090 [T1]) – gebraucht worden sein sollten, lassen sie offen. Ebenso, weshalb die vom Erstgericht festgestellte, von den Beschwerdeführern (und dem Mitangeklagten Mihran O*****) intendierte Dauer ihres Zusammenschlusses „zumindest für mehrere Wochen“ (US 15) – entgegen ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0119848) – nicht das Tatbestandsmerkmal „auf längere Zeit“ (§ 278 Abs 2 StGB) erfüllen sollte.

[21] Hinzugefügt sei, dass dann, wenn sich die kriminelle Ausrichtung des Zusammenschlusses von mehr als zwei Personen – wie hier nach dem Urteilssachverhalt (US 14 f) – auf nur eine (hier die vom jeweiligen Schuldspruch A umfasste) Katalogtat bezieht, diese zur Tatbestandserfüllung (§ 143 Abs 1 erster Fall iVm § 278 Abs 2 StGB) einer längeren (demnach gleichermaßen zumindest mehrwöchigen) Vorbereitung bedürfen muss (RIS Justiz RS0125232 [T5]). Genau dies trifft hier nach den Urteilsfeststellungen zum Entwickeln eines „gemeinschaftlich ausgeklügelte[n] Tatplan[s]“ (US 14 f) zu, der – unter Verwertung des „Insiderwissens“ des Abdallah A***** über die „internen Abläufe“ der P***** GmbH „insbesonders über Fahrtrouten, zu erwartende Beute, Fahrzeugbesatzung und Sicherheitseinrichtungen“ – ua die Wahl der Tatorte, die Aufgabenverteilung unter den Mitwirkenden samt Treffens von Vorkehrungen zur nachfolgenden Flucht einschließlich des Besorgens der „erforderlichen Tatutensilien (Klebeband, bei der Tat zu tragende Kleidung/Tarnung, Waffen [ev: Attrappen])“ (US 34) umfasste und „nur so“ – nämlich durch „intensives, mehrwöchiges Planen“ (US 34) – „erfolgreich in die Tat umgesetzt werden konnte“ (US 14 f).

[22] Auf der Basis der – den Bezugspunkt materiell-rechtlicher Nichtigkeit bildenden (RIS-Justiz RS0099810) – Urteilskonstatierungen haben die Mittäter (§ 12 erster Fall StGB; dazu erneut RIS-Justiz RS0090006) Mustafa Al ***** und Mihran O***** beide Raubmittel, nämlich sowohl Gewalt gegen eine Person als auch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, angewendet (US 13 f), was vom Vorsatz jedes der beiden Beschwerdeführer umfasst war (US 15).

[23] Hiervon ausgehend hat das Erstgericht – den Sanktionsrügen (Z 11 zweiter Fall) zuwider – zu Recht in Ansehung eines jeden von ihnen die Verwirklichung beider Varianten des (insoweit alternativen Mischdelikts) § 143 Abs 1 StGB bei der Strafbemessung (richtigerweise bloß unter dem Gesichtspunkt des § 32 StGB – RIS-Justiz RS0118774 [T1]; Ebner in WK 2 StGB § 33 Rz 2) als schulderhöhend gewertet (US 45 f).

[24] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[25] Über die Berufungen hat das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).

[26] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

[27] Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO sei hinzugefügt, dass Begehungen nach Abs 1 und solche nach Abs 2 des § 165 StGB im Verhältnis zueinander nicht gleich- (§ 29 StGB: „derselben Art“), sondern verschiedenartig sind (RIS-Justiz RS0129615 [T2]: kumulatives Mischdelikt). Sie werden daher – anders als Begehungen nach Abs 1 und Abs 2 des § 164 StGB (RIS-Justiz RS0095773 [T2], RS0095789 [T5]: alternatives Mischdelikt) – nicht zu einer (gemeinsamen) Subsumtionseinheit nach § 29 StGB (dazu Ratz in WK 2 StGB § 29 Rz 1, 5) zusammengefasst (13 Os 105/15p, 106/15k [Punkt 1.3.2.]). Durch die – demnach verfehlte – Annahme eines Vergehens der Geldwäscherei nach § 165 „Abs 1 und 2“ StGB (C II) ist die Angeklagte Diana H***** jedoch – in concreto – nicht im Sinn des § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO benachteiligt (vgl Ratz , WK-StPO § 290 Rz 23 f).