11Os126/23y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 2023 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Mag. Fürnkranz sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und Mag. Riffel in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gindl als Schriftführerin in der Strafsache gegen * H* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall), 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 16. August 2023, GZ 25 Hv 79/23v 46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil auf gehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels verw iesen.

Mit seiner Berufung w ird der Angeklagte hierauf verwiesen.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * H* im zweiten Rechtsgang (zum ersten vgl 11 Os 58/23y) unter – wenn auch bloß deklarativer – rechtlich verfehlter (vgl RIS Justiz RS0098685, RS0100041 [T4, T5, T9, T11]; Lendl , WK StPO § 260 Rz 33; Ratz , WK StPO § 293 Rz 6) Wiederholung des im ersten Rechtsgang in der Subsumtion nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 15 StGB rechtskräftig gewordenen Schuldspruchs A./ des Urteils des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 29. November 2022, GZ 4 Hv 51/22w-33, (auch) der Qualifikation nach § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat er die vom rechtskräftigen Schuldspruch A./ umfassten Taten gewerbsmäßig begangen.

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Subsumtionsrüge (Z 10) weist zu Recht darauf hin, dass es den bloß die verba legalia des § 70 Abs 1 StGB wiedergebenden Sachverhaltsannahmen, wonach es dem Angeklagten darauf ankam, „sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch in Wohnstätten eine längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen …“ (US 4), in Bezug auf die zeitliche Komponente intendierter künftiger Delinquenz auch mit Blick auf den hier nur zweitägigen Tatzeitraum an einem hinreichenden Sachverhaltsbezug mangelt (RIS Justiz RS0107402 [T6, T9], RS0119090 [T8, T11, T14, T15]; Jerabek/Ropper in WK 2 StGB § 70 Rz 7).

[5] Die vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen tragen die Subsumtion nach § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster Fall) StGB nicht.

[6] Ein Eingehen auf die weitere Beschwerdeargumentation erübrigt sich damit.

[7] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur war daher – in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde – das angefochtene Urteil (soweit es sich nicht auf die Wiederholung bereits rechtskräftiger Teile des Urteils aus dem ersten Rechtsgang beschränkt, demnach in der rechtlichen Unterstellung der Taten nach § 130 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 {jeweils iVm Abs 1 erster Fall} StGB sowie im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wels zu verweisen.

[8] Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

[9] Eine Kostenersatzpflicht war nicht aufzuerlegen (vgl RIS Justiz RS0133966).