W134 2351293-1/2E
W134 2351546-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas GRUBER über die Anträge der Erstantragstellerin XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, 1130 Wien, vom 16.09.2026 und vom 23.09.2026 sowie der Zweitantragstellerin XXXX vom 28.09.2026, vertreten durch die Dax Wutzlhofer und Partner Rechtsanwälte GmbH, 7000 Eisenstadt, betreffend das Vergabeverfahren „ÜBA 2 und Sonderform der ÜBA 2 alle Berufsbereiche in Neusiedl“ (ursprüngliche Projekt-Nr. P793064, neue Projekt-Nr. 794509)“ der Auftraggeberin Republik Österreich, Arbeitsmarktservice Österreich, vertreten durch die vergebende Stelle Arbeitsmarktservice Burgenland, folgenden Beschluss:
A)
Den Anträgen auf Untersagung der Zuschlagserteilung wird stattgegeben.
Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang
Mit Schreiben vom 16.09.2026 begehrte die Erstantragstellerin die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10.09.2026, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erteilung von Akteneinsicht und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Schreiben vom 23.09.2026 begehrte die Erstantragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erteilung von Akteneinsicht und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Schreiben vom 28.09.2026 begehrte die Zweitantragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Ausnahme von der Akteneinsicht des Angebots der Antragstellerin bzgl. der präsumtiven Zuschlagsempfängern oder sonstigen mitbeteiligten Parteien und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (schlüssiges Beweismittel)
Das Arbeitsmarktservice Burgenland hat die besondere Dienstleistung gemäß § 151 iVm Anhang XVI BVergG 2018 Leistungen zur Durchführung der überbetrieblichen Lehrausbildung 2 und Sonderform der überbetrieblichen Lehrausbildung 2 gemäß Berufsausbildungsgesetz im Oberschwellenbereich die gem. § 151 Abs. 3 und 4 BVergG 2018 im Wege eines Standardverfahrens des AMS, ein an das offene Verfahren gemäß § 31 Abs. 2 BVergG 2018 angelehntes einstufiges Verfahren, nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben.
Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU erfolgten am 16.07.2026.
Beide Antragstellerinnen haben ein Angebot gelegt.
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 10.09.2026 wurde der Erstantragstellerin das Ausscheiden ihres Angebots mitgeteilt (via ANKÖ).
Mit Schreiben vom 16.09.2026 wurden sämtliche im Vergabeverfahren verbliebene Bieter über die Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX (via ANKÖ) informiert.
Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.
2. Beweiswürdigung
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Schreiben der Auftraggeberin
vom 21.09.2026 (Gerichtsakt GZ W134 2350966-2, OZ 8),
vom 28.09.2026 (Gerichtsakt GZ W134 2351293-2, OZ 9),
und vom 01.10.2026 (Gerichtsakt GZ W134 2351546-2, OZ 5),
deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel stehen und die sich mit dem vorgelegten Verfahrensakt decken.
3. Rechtliche Beurteilung
Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entscheidet gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter.
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragsteller zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zu prüfen, ob ihnen die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor der Zuschlagserteilung befindet, dass von beiden die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026 – behauptet wurde, dass die Antragsteller ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet haben, sowie dass den Antragstellern durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 ist somit nicht gegeben.
Gemäß § 343 Abs. 1 BVergG 2018 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgte am 16.09.2026. Der dbzgl. Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin ist am 23.09.2026 beim BVwG eingelangt, jener der Zweitantragstellerin am 28.09.2026. Beide Nachprüfungsanträge sind somit rechtzeitig eingebracht worden. Die Anträge erfüllen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
Gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs. 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Antragsteller haben unter anderem den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 16.09.2026 gestellt.
Da seitens der Auftraggeberin aufgrund der Entscheidung vom 16.09.2026 beabsichtigt ist, den Zuschlag einem anderen Unternehmen zu erteilen, dies aber bei Zutreffen der Rechtswidrigkeitsbehauptungen der Antragsteller rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass einer der beiden Antragsteller für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht den Antragstellern durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf die Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an einen der Antragsteller ermöglicht.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragsteller, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs. 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen aber keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl. BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).
B) Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.
Rückverweise
RIS