W167 2332957-1 – BVwG Entscheidung

W167 2332957-1/16E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela DINHOBL und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer:in über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der ausländische Staatsangehörige (Beschwerdeführer = BF) beantragte eine Rot-Weiß-Rot-Karte Mangelkräfte bei der zuständen Niederlassungsbehörde.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wies das AMS den Antrag mangels einer mit einem österreichischen Lehrabschluss vergleichbaren Ausbildung ab.

3. Dagegen erhob der vertretene BF näher begründet Beschwerde.

4. Im Rahmen einer näher begründeten Beschwerdevorentscheidung wies das AMS die Beschwerde als unbegründet ab.

5. Ein Vorlageantrag wurde vom vertreten BF gestellt.

6. Das AMS legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Entscheidung vor.

7. Am XXXX fand eine mündliche Verhandlung statt. Die Entscheidung wurde mündlich verkündet.

8. BF und Dienstgeberin, beide vertreten, stellten rechtzeitig einen Ausfertigungsantrag.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am XXXX beantragte BF die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG im Unternehmen der für die Tätigkeit bei der XXXX (Dienstgeberin) als Koch.

Nach Auskunft der ÖGK vom XXXX liegen betreffend die Dienstgeberin folgende Beitragsrückstände vor, wobei sich die Summe der Forderungen wie folgt zusammensetzt:

DN-Anteil DG-Anteil Gesamt

XXXX NV Beitrag XXXX € 153,17 € 228,03 € 381,20

XXXX Beitrag Rest XXXX € 528,29 € 786,96 € 1.315,25

XXXX Beitrag XXXX € 168,35 € 227,77 € 396,12

XXXX NV Beitrag XXXX € 0,00 € 15,50 € 15,50

XXXX Beitrag XXXX € 934,20 € 1.367,92 € 2.302,12

XXXX Beitrag XXXX € 0,00 € 15,50 € 15,50

XXXX Beitrag XXXX € 1.077,24 € 1.606,38 € 2.683,62

XXXX Beitrag XXXX € 768,12 € 1.123,01 € 1.891,13

XXXX Beitrag XXXX € 897,70 € 1.338,13 € 2.235,83

Summe der Beiträge € 4.527,07 € 6.709,20 € 11.236,27

Im Hinblick auf die über den Zeitraum von einem halben Jahr aufgelaufenen Beitragsrückstände (Dienstnehmeranteil und Dienstgeberanteil) erscheint nicht die Gewähr gegeben, dass die Dienstgeberin aus derzeitiger Sicht für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis künftig die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhalten wird.

2. Beweiswürdigung:

Zunächst wird festgehalten, dass die Rechtsvertretung der Dienstgeberin mit Schreiben vom XXXX über den Beitragsrückstand informiert und aufgefordert wurde, bis zum XXXX dazu Stellung zu nehmen und insbesondere das Vorliegen der Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG vor dem Hintergrund des Beitragsrückstands zu erörtern. Es langte keine diesbezügliche Rückmeldung bzw. Stellungnahme beim BVwG ein.

Der Rechtsvertretung und der Dienstgeberin war daher schon vor der Verhandlung bekannt, dass § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG ein zentrales Thema in der Verhandlung sein würde. Der Rechtsvertretung und dem Geschäftsführer der Dienstgeberin wurde in der Verhandlung die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (vergleiche OZ 13 S. 3 f.).

Der Geschäftsführer wies im Wesentlichen darauf hin, dass das Unternehmen seit langem das Problem habe, dass sie keinen guten Koch im Lokal hätten, deshalb würden sie ja einen suchen, die Umsätze seien deutlich hinuntergegangen, sie hätten auch personelle Entscheidungen treffen müssen und hätten auch schon eine Ratenvereinbarung mit der ÖGK getroffen. Über Nachfrage gab er an, er glaube die Ratenvereinbarung sei im letzten Monat vereinbart worden, wegen des Datums sei er sich nicht ganz sicher, die Unterlagen über die Ratenzahlung habe er nicht mit. Über Nachfrage gab er weiters an, soweit er sich erinnern könne, sei die Ratenhöhe „zwischen 1.000 Euro und 1.100 Euro, für neun Monate“, das sei das, woran er sich aus dem Schreiben erinnere, er könne das Schreiben nachreichen.

Über Nachfrage gab der Geschäftsführer weiters an, die Arbeitszeit von einigen Servicemitarbeiter:innen sei reduziert worden, XXXX Verträge mit Studenten in Teilzeit im Servicebereich seien nicht verlängert worden. Aktuell seien XXXX Personen im Unternehmen beschäftigt, davon niemand geringfügig.

Zu diesem Vorbringen wird festgehalten, dass die angegebenen personellen Entscheidungen jedenfalls bis zur Fälligkeit der Beiträge für XXXX nicht dazu geführt haben, weitere Beitragsrückstände zu vermeiden bzw. die bestehenden Beitragsrückstände abzubauen. Die Angabe zur Ratenzahlung ist zudem nicht nachvollziehbar, zumal selbst bei Annahme der höchsten angegebenen Summe mal neun die bis dato ausstehende Summe der Beiträge wie oben angeführt deutlich unterschritten wird.

Der Rechtsvertreter gab an, er glaube, die vereinbarte Ratenzahlung spreche für sich, falls erforderlich, könnten die Unterlagen nachträglich vorgelegt werden und wies darauf hin, der Dienstgeber habe von sich aus, ohne Zwang, ohne gerichtliche Auflagen eine Ratenzahlung mit der ÖGK vereinbart.

Dazu wird festgehalten, dass aus Sicht des Senats eine allfällige Ratenvereinbarung für sich alleine nicht ausreichend wäre, um die Zweifel an die Zuverlässigkeit der Dienstgeberin im konkreten Fall und im Hinblick auf die – trotz der vom Geschäftsführer angeführten personellen Maßnahmen – weiterhin monatlich aufgelaufenen Beitragsrückstände hinsichtlich der Dienstnehmer- und Dienstgeberbeiträge auszuräumen.

Dies auch im Hinblick darauf, dass der Dienstgeberin und ihrer Rechtsvertretung bereits vor der Verhandlung bekannt war, dass die sozialversicherungsrechtliche Verlässlichkeit im Hinblick auf Beitragsrückstände Thema sein würde. Ein konkretes diesbezügliches Vorbringen wurde nicht erstattet, vielmehr antwortete der Geschäftsführer ausweichend bzw. vage auf die diesbezüglichen Fragen. Dass der Geschäftsführer in der Verhandlung nicht angeben konnte, wann die Ratenzahlung mit der ÖGK vereinbart wurde bzw. wie hoch die monatlichen Raten genau sind, spricht zudem nicht für eine in diesem Punkt sorgfältige Geschäftsführung.

Daran ändert auch nichts, dass der Geschäftsführer angeboten hat, diesbezügliche Unterlagen nach der Verhandlung zu übermitteln. Der Rückstandsausweis stammt vom XXXX . Sollte eine Ratenvereinbarung getroffen worden sein, so wäre der bloße Abschluss einer Ratenvereinbarung nicht geeignet, die Zweifel an der künftigen Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften auszuräumen. Die Beitragsrückstände sind bis dato über ein halbes Jahr aufgelaufen, ab XXXX monatlich im Wesentlichen in ähnlicher Höhe. Daran haben bis zum Entscheidungszeitpunkt auch die vom Geschäftsführer angegebenen wirtschaftlichen Maßnahmen nichts geändert. Vor diesem Hintergrund ist lediglich die vorgebrachte Ratenvereinbarung nicht geeignet, die im Entscheidungszeitpunkt bestehenden Zweifel an der sozialversicherungsrechtlichen Zuverlässigkeit auszuräumen.

Festgehalten wird, dass in einer Gesamtschau selbst bei Vorliegen einer Ratenvereinbarung derzeit erhebliche Zweifel daran bestünden bzw. nicht gesichert wäre, dass diese Ratenvereinbarung tatsächlich längerfristig eingehalten wird und keine neuen Beitragsrückstände – etwa auch im Hinblick auf den BF – auflaufen.

Aus diesen Grund waren zu den vom BF vorgelegten Unterlagen betreffend seine ausländische Ausbildung zum Koch sowie den weiteren vorgelegten Unterlagen keine Feststellungen zu treffen. Vorgelegt wurden insbesondere der Abschluss einer ausländischen zweijährigen Ausbildung durch ein privates, jedoch laut Rechtsvertretung öffentlich akkreditiertes Institut, Übersichten über Fächer/Qualifikationsstunden/Ausbildungsinhalte, Maturaabschluss, Bestätigung über eine berufliche Tätigkeit im Ausland, Bestätigung über eine Tätigkeit im Rahmen eines XXXX /Trainings nach dem Abschluss der Kochausbildung und ein Deutschzertifikat A1.

Die Auskunft des BMWET zum ausländischen Ausbildungssystem siehe OZ 5 sowie die diesbezügliche Stellungnahme der Rechtsvertretung, wonach das BMWET hinsichtlich der rechtlichen und faktischen Situation im Ausland einer irrigen Annahme unterliege, siehe OZ 7. Auch dazu waren keine Feststellungen zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der – rechtzeitigen und zulässigen – Beschwerde

3.1. Maßgebliche Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz

Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. (1) Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. […]

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

[…]

3.2. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

Gemäß §§ 12a iVm mit 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG ist eine der Voraussetzungen, dass die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält.

Zur Bestimmung des § 4 AuslBG wonach die Beschäftigungsbewilligung weiters nur erteilt werden darf, wenn die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält hat der VwGH festgehalten, dass die Einhaltung arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Normen als Prognoseentscheidung für die diesbezügliche Zuverlässigkeit des Arbeitgebers zu prüfen ist (vergleiche VwGH 21.01.1994, 93/09/0406, zur damaligen Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z 4 AuslBG, welche dem nunmehrigen § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG entspricht).

Das rechtserhebliche Tatbestandsmerkmal des "Gegebenerscheinens der Gewähr" bedeutet, dass keine Umstände vorliegen dürfen, die nach der Überzeugung der Behörde für das in Aussicht genommene Beschäftigungsverhältnis die künftige Einhaltung der in Betracht kommenden allgemeinen und besonderen lohn- und arbeitsrechtlichen Vorschriften (seit der Novelle BGBl. Nr. 231/1998 auch der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften), insbesondere der gesetzlichen, satzungsgemäßen und kollektivvertraglichen Bestimmungen sowie jener der Arbeitsverfassung und des Arbeitnehmerschutzes, als zweifelhaft erscheinen lassen. (VwGH 06.06.2001, 98/09/0016, mit Judikaturverweis).

Es ist daher die Einhaltung arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Normen als Prognoseentscheidung für die diesbezügliche Zuverlässigkeit des Arbeitgebers zu prüfen. Vor dem Hintergrund der oben angeführten Rückstände an Beiträgen bei der ÖGK und der Gesamtumstände ist diese Voraussetzung im Sinne einer Prognoseentscheidung hinsichtlich der Dienstgeberin und der beantragten Tätigkeit des BF nicht erfüllt.

Daran würde im Hinblick auf die seit XXXX aufgelaufenen Rückstände an Dienstnehmer- und Dienstgeberbeiträgen in der Höhe von insgesamt € 11.236,27 auch eine allfällige Ratenvereinbarung wie oben ausgeführt nichts ändern.

Es war daher auf die Frage, ob die übrigen Voraussetzungen von § 12a und § 4 Abs. 1 AuslBG erfüllt sind nicht mehr einzugehen.

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Rechtslage ist eindeutig.