W131 2339991-1 – BVwG Entscheidung

W131 2339991-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung einer Ausscheidens- und einer Zuschlagsentscheidung aus dem Vergabeverfahren der Österreichischen Gesundheitskasse (= AG) mit der vergebenden Stelle Schiefer Rechtsanwälte GmbH mit der Bezeichnung „Laufend wiederkehrende Reinigungsmaßnahmen sowie Servicedienstleistungen im Zuge des Betriebes des „Mein Hanusch-Krankenhaus“ aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt) XXXX (= ASt), XXXX , auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) folgenden Beschluss:

A)

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Untersagungsbegehren,

,,Der Österreichischen Gesundheitskasse ist es bis zur rechtskräftigen Entscheidung des BundesverwaItungsgerichts über die im Nachprüfungsbegehren gestellten] Anträge auf Nichtigerklärung des Ausscheidens des Angebots der XXXX und der Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX jeweils vom 20.03.2026 (Beilage ./A) untersagt, einen Auftrag im Vergabeverfahren ,,Österreichische Gesundheitskasse Reinigungsdienstleistugen samt Servicedienstleistungen - ,,Mein Hanusch-Krankenhaus " zu erteilen.",

wird insoweit stattgegeben, als der Österreichischen Gesundheitskasse (= AG) samt der vergebenden Stelle Schiefer Rechtsanwälte GmbH hiermit untersagt ist, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gegen die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung in dem im Entscheidungskopf bezeichneten Vergabeverfahren den Zuschlag und damit den Auftrag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren ist ein Dienstleistungsauftrag in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben.

2. Die ASt bekämpft mit dem am 30.03.2026 protokolierten Nachprüfungs- und eV-Antrag die zu ihren Lasten ergangene Ausscheidensentscheidung samt der zu Gunsten einer Konkurrentin ergangenen Zuschlagsentscheidung. Zur Absicherung der Nichtigerklärungsbegehren im verbunden eingebrachten Nachprüfungsantrag wurde das hier entschiedene Sicherungsbegehren in einem eV – Antrag gestellt.

Als Interessen an der eV werden von der ASt aufgrund des drohenden Auftragsverlusts jedenfalls insb ein Schaden in Höhe des damit drohenden Umsatzentgangs aus dem Kerngeschäftsbereich der ASt; die Kosten der bisherigen Vergabeverfahrensteilnahme und der der drohende Verlust eines Referenzprojektes, behauptet.

3. Die AG äußerte sich zum Sicherungsbegehren wie folgt:

STELLUNGNAHME ZUM ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG

Binnen offener Frist teilt die Auftraggeberin mit, dass von der Bekanntgabe allfälliger Gründe, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, abgesehen wird. Dadurch soll eine rasche Entscheidungsfindung über den Nachprüfungsantrag in der Sache selbst ermöglicht werden.

4. Seitens der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Unternehmerin, der – wiewohl ohne formale Parteistellung gemäß § 352 BVergG im Sicherungsverfahren – im Zuge der amtswegig durchgeführten Ermittlung zu allfällig gegen die eV sprechenden Interessen eine Stellungnahmemöglichkeit zur Interessenslage iZm der eV – Frage eingeräumt wurde, wurden - objektiv verfahrensökonomisch sachoritentiert - gleichfalls keine Interessen wider die eV vorgebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die AG führt das strittige Vergabeverfahren dz als Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch.

1.2. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2339991-1 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren] samt vorgelegten Vergabeunterlagen.

1.3. Von Auftraggeberseite wurde der beantragten eV nicht entgegengetreten. Die Auftraggeberseite sprach sich verfahrensökonomisch sachorientiert nicht gegen die begehrte Erlassung einer eV aus.

Sonstige rechtserheblich entgegenstehende Interessen gegen die ausgesprochene Sicherungsmaßnahme sind weder vorgebracht noch sonst bekannt. Die Interessen der Ast an der eV, wie im Verfahrensgang als vorgebracht dargestellt, sind dz rechtserheblich vorhanden.

1.4. Dz ist gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren einerseits gegen die Ausscheidensentscheidung als auch gegen die Zuschlagsentscheidung „vor Zuschlagserteilung“ wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 348 BVergG dauern sollte.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Verfahrensakten und dem unstrittigen Parteienvorbringen. Die derzeit von der Ast als drohend dargestellten Nachteile erscheinen abseits der Unstrittigkeit zudem insoweit notorisch, als im Falle der Auftragserteilung an die Konkurrentin der ASt die Auftragschance samt dem damit einhergehenden Umsatzentgang und Referenzauftragsentgang bereits vor Entscheidung über das Nachprüfungsbegehren realisiert würden. Auch die Kosten der Vergabeverfahrensteilnahme würden bereits vor der (jeweiligen) Nachprüfungsentscheidung frustiert. Gleichwie ist die dz grundgelegte am Beginn des Nachprüfungsgeschehenes erkennbare Nachprüfungsverfahrensdauer notorisch.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der ASt zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018, BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2026/8 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt insb in Relation insb zur angefochtenen Ausschreibung die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung bzw damit vor Auftragsabschluss gemäß Art 1 RL 89/665/EWG idgF befindet, dass die Rechtswidrigkeit von gesondert anfechtbaren Entscheidungen – nämlich einer Ausscheidens- und einer Zuschlagsentscheidung - behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss dieses dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Auftrags behauptet hat, sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeiten ein Schaden durch die Zuschlagserteilung bzw durch den Rahmenvereinbarungsabschluss drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG war somit nicht gegeben.

3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren beurteilt – auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz gemäß der RL 89/665/EWGidgF zu gewährleisten ist.

3.3. Die Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG ist unbestritten.

3.4. Gemäß § 350 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter gegenläufiger Interessen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben, da mit der Untersagung der Zuschlags und damit der Auftragserteilung ein aus der Sicht der ASt schadensgeneigtes Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten noch zum Ziel führendsten Sicherungsmittels verhindert wird.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer der abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Eine sechswöchige Nachprüfungsverfahrensdauer ist ausweislich des § 348 BVerG auftraggeberseitig bzw bieterseitig jedenfalls in das Vergabeverfahren einzuplanen, womit dz auch insoweit zeitlich nichts gegen die ausgesprochenen eV spricht.

Dass das Zuschlagsverbot nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ausgesprochen wurde, gründet darauf, dass ab einer denkmöglichen Zurückziehung der beiden Nichtigerklärungsbegehren kein Sicherungsinteresse iZm den gestellten Nichtigerklärungsbegehren mehr erkennbar ist.

B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, da gegenständlich eine Interessensabwägung im Einzelfall zu treffen war, bei der sich wegen dieser Einzelfallentscheidung und dem eindeutigen Rechtsrahmen in § 351 BVergG keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellten.