W131 2337774-1 – BVwG Entscheidung

 Spruch

W131 2337774-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung der Ausschreibung aus dem Vergabeverfahren der im Vergabeverfahren durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH und beim BVwG anwaltlich vertretenen Auftraggeberinnen 1. Republik Österreich (= Bund), 2. Bundesbeschaffung GmbH und 3. den weiteren Auftraggeber:innen gemäß Ausschreibung (Auftraggeberseite bzw AG), mit der Bezeichnung „Fitnessgeräte“ Internes Geschäftszeichen der BBG: GZ 2104.05414“ aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt), XXXX , auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) folgenden Beschluss:

A)

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit den Begehren,

das Bundesverwaltungsgericht möge

- den Auftraggebern im Vergabeverfahren „Fitnessgeräte“, BBG GZ: 2104.05414, mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, respektive bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, den Lauf der Angebotsfrist vorübergehend aussetzen und die Angebotsöffnung untersagen;

wird unter Abweisung des Mehrbegehrens insoweit stattgegeben, als der Republik Österreich (= Bund) und damit auch der Auftraggeberin und gleichzeitig vergebenden Stelle Bundesbeschaffung GmbH und auch allen weiteren Auftraggebern gemäß Ausschreibung hiermit die Öffnung von Angeboten für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

 Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren sind die Lieferung, Montage, Herstellung des verwendungsfertigen Zustandes und Wartung von Fitnessgeräten, vergabegegenständlich, bzw der Abschluss einer Rahmenvereinbarung zwecks dieser Beschaffung. Die Bundesbeschaffung GmbH als zentrale Beschaffungsstelle wird gegenständlich funktional auch als vergebende Stelle tätig.

2. Die Ast bekämpft nunmehr mit einem Nachprüfungsantrag die Ausschreibung und begehrte idZ auch die im Spruch ersichtlichen Sicherungsmaßnahmen.

Als Interessen an der eV werden von der ASt aufgrund des drohenden Auftragsverlusts insb ein Schaden in Höhe des entgangenen branchenüblichen Verdiensts bzw Gewinns; die Kosten der rechtlichen Beratung und Vertretung und der der drohende Verlust eines Referenzprojektes, dargestellt.

3. Gemäß der Stellungnahme der AG (W131 2337774-2, OZ 7) stehen aus Sicht der AG der eV keine im Rahmen einer Interessenabwägung rechtserheblich überwiegenden Interessen sonstiger Unternehmer oder der Auftraggeberinnen (Antragsgegnerinnen)und auch kein der ein besonderes öffentliches Interesse entgegen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die AG führt das strittige Vergabeverfahren dz als offenes Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich durch.

1.2. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2337774-1 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren] samt vorgelegten Vergabeunterlagen.

1.3. Von Auftraggeberseite wurde der beantragten eV nicht entgegengetreten. Die Auftraggeberseite sprach sich verfahrensökonomisch sachorientiert nicht gegen die Erlassung einer eV aus, mit der insb eine Angebotsöffnung als denkmögliche Vergabeverfahrensfortsetzung derzeit untersagt wird.

Sonstige rechtserheblich entgegenstehende Interessen gegen die ausgesprochene Sicherungsmaßnahme sind weder vorgebracht noch sonst bekannt.

Notorisch erscheint, dass es bei Zutreffen der Rechtswidrigkeitsbehauptungen der ASt iZm dem [wohl] erhobenen Vorwurf einer produktspezifischen Ausschreibung für die ASt bedeuten würde, dass die Chance auf den Auftrag vernichtet würde, bevor über den Nachprüfungsantrag entscheiden wäre.

1.4. Dz ist gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren „vor Zuschlagserteilung“ wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 348 BVergG dauern sollte.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Verfahrensakten und dem unstrittigen Parteienvorbringen. Die als drohend dargestellten Nachteile erscheinen bei einer als produktspezifisch gerügten Ausschreibung abseits der Unstrittigkeit zudem notorisch; gleichwie die dz grundgelegte Nachprüfungsverfahrensdauer notorisch erscheint.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der ASt zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018, BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2026/8 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt insb in Relation insb zur angefochtenen Ausschreibung die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung bzw vor Rahmenvereinbarungsabschluss bzw damit vor Auftragsabschlusses gemäß Art 1 RL 89/665/EWG idgF befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Ausschreibung - behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss dieses dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Auftrags behauptet hat, sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeiten ein Schaden durch die Zuschlagserteilung bzw durch den Rahmenvereinbarungsabschluss drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG war somit nicht gegeben.

3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren beurteilt – auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz gemäß der RL 89/665/EWGidgF zu gewährleisten ist.

3.3. Die Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG ist unbestritten.

Gegenständlich ist die vergebende Stelle als zentrale Beschaffungsstelle jedenfalls auch Partei des eV – Verfahrens gemäß § 352 BVergG.

3.4. Gemäß § 350 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter Auftraggeberinteressen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben, da mit der Untersagung der Angebotseröffnung ein aus der Sicht der ASt schadensgeneigtes Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten noch zum Ziel führendsten Sicherungsmittels verhindert wird. Die AG - Seite ist gegen die ausgesprochene Sicherungsmaßnahme auch nicht entgegengetreten.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 351 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Eine sechswöchige Nachprüfungsverfahrensdauer ist ausweislich des § 348 BVerG auftraggeberseitig bzw bieterseitig jedenfalls in das Vergabeverfahren einzuplanen, womit dz auch insoweit zeitlich nichts gegen die ausgesprochenen eV spricht.

Die Abweisung des Begehrens weiterer Sicherungsmaßnahmen ergibt sich aus der fehlenden Erforderlichkeit weiterer Sicherungsmaßnahmen zur Absicherung der Interessen der ASt, womit weitere Sicherungsmaßnahmen nicht mehr dem Gebot des gelindesten Mittels iSv § 351 Abs 3 BVergG entsprechen würden.

B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, da gegenständlich eine Interessensabwägung im Einzelfall zu treffen war, bei der sich wegen dieser Einzelfallentscheidung und dem eindeutigen Rechtsrahmen in § 351 BVergG keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellten.