BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 22.04.2024, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass, beschlossen:
A)
In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz Verwaltungsgerichtverfahrensgesetz (VwGVG) zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer stellte am 31.03.2023 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung 1960 (Parkausweis), welcher entsprechend einem Hinweis auf dem Antragsformular zutreffend auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass gewertet wurde. Dem Antrag legte er medizinische Unterlagen bei.
Das Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde), holte ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin und Pneumologie ein, welches am 10.07.2023, nach einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 07.07.2023, erstellt wurde. Darin wurden die Funktionseinschränkungen 1. „Koronare Herzkrankheit, Z.n. Stenting“, erfasst unter der Positionsnummer 05.05.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „oberer Rahmensatz, da abgelaufener Myokardinfarkt. VHF und Hyperlipidämie mitberücksichtigt“), 2. „St.p. Aortenklappenersatz mit Bioprothese 8/20 bei hochgradiger Aortenklappenstenose“, erfasst unter der Positionsnummer 05.06.04 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 30 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „fixer Rahmensatz. St.p. DDDR-Schrittmacher-Implantation bei AV-Block III 8/2020 mitberücksichtigt“), 3. „St.p. Strumektomie“, bewertet mit der Positionsnummer 09.01.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 20 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „eine Stufe über unterem Rahmensatz, da unter medikamentöser Therapie stabil“), 4. „Arterielle Hypertonie“, bewertet mit der Positionsnummer 05.01.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „fixer Rahmensatz“), und 5. „pAVK ohne hämodynamisch wirksame Stenose“, bewertet mit der Positionsnummer 05.03.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „fixer Rahmensatz“), eingeschätzt sowie ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt. Den Gesamtgrad der Behinderung begründete die Gutachterin damit, dass das führende Leiden 1. durch das Leiden 2. wegen einer maßgeblichen ungünstigen Leidensbeeinflussung um eine Stufe erhöht werde, die Leiden 3. bis 5. wegen der zu geringen funktionellen Relevanz hingegen nicht erhöhen würden. Ein Long-Covid und eine COPD würden keinen Grad der Behinderung erreichen, da diese nicht ausreichend befundbelegt seien. Zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel hielt die Gutachterin Folgendes fest: „Von Seiten der Grunderkrankung besteht ein guter und stabiler Allgemeinzustand und Ernährungszustand. Es liegen keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten, sowie der Wirbelsäule vor. Das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke ist selbständig möglich. Bei ausreichend guten Kraftverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten ist das Ein-und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar. Das sichere Anhalten ist möglich. Ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln ist unter üblichen Transportbedingungen möglich.“
Mit Schreiben vom 12.07.2023 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs das eingeholte Sachverständigengutachten. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit einer schriftlichen Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt.
Mit Eingabe vom 15.09.2023 brachte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein, in der er zusammengefast ausführte, dass es ihm ohne Unterstützung nicht möglich sei, weitere Strecken als 30 bis 40 Meter zu gehen. Er habe keine Kraft und ihm sei schwindelig. Auch könne er mangels Kraft keine Stufen steigen. Der Stellungnahme legte er einen orthopädischen Befundbericht vom 29.08.2023, in dem die Diagnosen „Dorsalgie“, „Lumboischialgie“ und „Vertebrostenose“ angeführt und massive Rückenschmerzen sowie eine Claudicatio Spinalis mit einer Wegstrecke von unter 150 Metern erwähnt werden, sowie einen – zum überwiegenden Teil unleserlichen – MRT-Befund der Lendenwirbelsäule bei.
Aufgrund der erhobenen Einwendungen und der neu vorgelegten medizinischen Unterlagen holte die belangte Behörde ein auf der Aktenlage basierendes Sachverständigengutachten der bereits befassten Fachärztin für Innere Medizin und Pneumologie vom 13.11.2023 ein, in dem die Gutachterin die Leiden im Vergleich zum Vorgutachten vom 10.07.2023 unverändert einstufte und ausführte, dass sich aus den vorgelegten Befunden keine Änderung der internistischen Leiden ergebe. Die Einstufung des orthopädischen Leidens solle durch eine/einen Fachärztin/Facharzt für Orthopädie erfolgen. Zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel hielt die Gutachterin Folgendes fest: „Von kardialer Seite her besteht keine maßgebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, als dass die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel unzumutbar wäre.“
In der Folge beabsichtigte die belangte Behörde die Einholung eines orthopädischen bzw. unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens und lud den Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang mit Schreiben vom 25.01.2024 zu einer ärztlichen Untersuchung am 04.03.2024 bei einer näher genannten Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin. Das Ladungsschreiben wurde unter dem Hinweis „nicht behoben“ am 27.02.2024 an die belangte Behörde rückübermittelt.
Aufgrund der nicht erfolgten Behebung des Ladungsschreibens holte die belangte Behörde in der Folge ein auf der Aktenlage basierendes Sachverständigengutachten der näher genannten Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 15.03.2024 ein. Darin wurden die Funktionseinschränkungen 1. „Koronare Herzkrankheit, Z.n. Stenting“, bewertet nach der Positionsnummer 05.05.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „oberer Rahmensatz, da abgelaufener Myokardinfarkt. VHF und Hyperlipidämie mitberücksichtigt“), 2. „St.p. Aortenklappenersatz mit Bioprothese 8/20 bei hochgradiger Aortenklappenstenose“, bewertet nach der Positionsnummer 05.06.04 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 30 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „fixer Rahmensatz. St.p. DDDR-Schrittmacher-Implantation bei AV-Block III 8/2020 mitberücksichtigt“), 3. „St.p. Strumektomie“, bewertet mit der Positionsnummer 09.01.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 20 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „eine Stufe über unterem Rahmensatz, da unter medikamentöser Therapie stabil“), 4. „Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule“, bewertet mit der Positionsnummer 02.01.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 20 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „Oberer Rahmensatz, da mäßige radiologische Veränderungen und rezidivierende Beschwerden ohne Nachweis höhergradiger funktioneller Einschränkungen“), 5. „Arterielle Hypertonie“, bewertet mit der Positionsnummer 05.01.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „fixer Rahmensatz“), und 6. „pAVK ohne hämodynamisch wirksame Stenose“, bewertet mit der Positionsnummer 05.03.01 mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. (Begründung für den gewählten Rahmensatz: „fixer Rahmensatz“), eingeschätzt sowie ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt. Den Gesamtgrad der Behinderung begründete die Gutachterin damit, dass das führende Leiden 1. von dem Leiden 2. wegen einer maßgeblichen ungünstigen Leidensbeeinflussung um eine Stufe erhöht werde, die Leiden 3. bis 6. wegen der zu geringen funktionellen Relevanz hingegen nicht erhöhen würden. Zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel hielt die Gutachterin Folgendes fest: „Von Seiten der internistischen Grunderkrankung besteht ein guter und stabiler Allgemeinzustand und Ernährungszustand. Aus orthopädischer Sicht sind weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren und oberen Extremitäten und der Wirbelsäule noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit objektivierbar, sodass eine kurze Wegstrecke von rund 300 bis 400 m, das Überwinden von Niveauunterschieden und der Transport in öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erheblich beeinträchtigt ist. […] Dem Vorbringen vom 15.09.2023, es sei dem AW nicht möglich, weitere Strecken als 30 bis 40 Meter ohne Unterstützung zu gehen, Stufen zu steigen, er habe keine Kraft, sei schwindlig, wird entgegengehalten, dass sämtlichen vorgelegten Befunden und dem Untersuchungsergebnis im Vorgutachten keine erhebliche Kraftminderung zu entnehmen ist, Hinweise für Gleichgewichtsstörungen sind nicht objektivierbar. Der orthopädische Befund Dr. XXXX einschließlich Befunde der Bildgebung dokumentieren mäßig ausgeprägte degenerative Veränderungen, neurologische Veränderungen sind nicht befundbelegt. Anhand der Aktenlage sind die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht gegeben.“
Mit Schreiben vom 19.03.2024 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs das eingeholte unfallchirurgische Sachverständigengutachten. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit der Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme binnen zwei Wochen eingeräumt. Der Beschwerdeführer brachte innerhalb der gesetzten Frist keine Stellungnahme ein.
Mit Schreiben vom 22.04.2024 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass laut Ergebnis des medizinischen Ermittlungsverfahrens ein Grad der Behinderung von 50 % festgestellt worden sei. Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragungen „Der Inhaber/die Inhaberin kann die Fahrpreisermäßigung nach dem Bundesbehindertengesetz in Anspruch nehmen“ und „Gesundheitsschädigung gem. § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich VO 303/1996 liegt vor“ würden vorliegen. Der Behindertenpass werde unbefristet ausgestellt und in den nächsten Tagen übermittelt. Dem Schreiben wurde das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 15.03.2024 angeschlossen.
Mit Bescheid vom selben Tag wies die belangte Behörde hingegen den Antrag des Beschwerdeführers vom 31.03.2023 auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass ab. In der Begründung stützte sich die belangte Behörde auf das eingeholte medizinische Sachverständigengutachten, wonach die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung nicht vorliegen würden. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, die einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Da eine Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist nicht eingelangt sei, habe vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden können. Die Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt worden. Mit dem Bescheid wurde dem Beschwerdeführer das ärztliche Sachverständigengutachten vom 15.03.2024 nochmals übermittelt.
Mit Begleitschreiben samt Rechtsmittelbelehrung vom 24.04.2024 übermittelte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer den Behindertenpass mit einem eingetragenen Grad der Behinderung von 50 v.H. und den Zusatzeintragungen „Der Inhaber/die Inhaberin kann die Fahrpreisermäßigung nach dem Bundesbehindertengesetz in Anspruch nehmen“ und „Gesundheitsschädigung gem. § 2 Abs. 1 dritter Teilstrich VO 303/1996 liegt vor“. Diesem Behindertenpass kommt gemäß § 45 Abs. 2 BBG Bescheidcharakter zu.
Am 14.05.2024 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde, in der er sich ausschließlich gegen die Abweisung seines Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass wendete. Darin brachte er zusammengefasst vor, er habe das Schreiben vom 19.03.2024 (Anm.: Parteiengehörsschreiben) nicht erhalten und habe daher auch nicht Stellung nehmen können. Seine Behinderung werde aber immer schlechter, sodass er ohne Unterstützung nicht mehr über die Straße gehen könne. Er sei bereits mehrmals gestürzt und habe ins Spital eingeliefert werden müssen. Laut Auskunft seiner Ärzte, sei ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht möglich. Der Beschwerde wurden keine weiteren medizinischen Beweismittel beigelegt.
Die Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 24.05.2024 zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Eingabe vom 02.08.2024 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht einen Befundbericht eines näher genannten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 25.07.2024 vor, welcher bei dieser nach Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht eingelangt ist.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Zu A)
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG. (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 VwGVG Anm. 11).
§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn „die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen“ hat.
Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 2. Satz aus, dass vom prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auszugehen ist. Nach der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG kommt bereits nach ihrem Wortlaut die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht (vgl. auch Art. 130 Abs. 4 Z 1 B-VG). Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.
Ist die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das Verwaltungsgericht (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist) in der Sache selbst zu entscheiden.
Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.
Wie der Verwaltungsgerichtshof im oben angeführten Erkenntnis ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer „Delegierung“ der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:
Gemäß § 42 Abs. 1 zweiter Satz BBG können im Behindertenpass auf Antrag des Menschen mit Behinderungen zusätzliche Eintragungen vorgenommen werden, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen.
Gemäß § 45 Abs. 1 leg.cit. sind Anträge auf Vornahme einer Zusatzeintragung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Sozialministeriumservice) einzubringen.
Nach § 47 leg.cit. ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpass und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
In Ausübung dieser Ermächtigung wurde die Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, erlassen.
Der für die hier begehrte Zusatzeintragung relevante § 1 Abs. 4 Z 3 der zitierten Verordnung hat folgenden Wortlaut:
㤠1 ...
(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen: 1. ... 2. … 3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und - erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder - erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder - eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder - eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen.“
In den Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen zur Stammfassung BGBl. II 495/2013 wird zu § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen (nunmehr § 1 Abs. 4 Z 3) Folgendes ausgeführt:
„Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.
[...]
Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.
Durch die Verwendung des Begriffes „dauerhafte Mobilitätseinschränkung“ hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.
[…]
Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.
Komorbiditäten der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.
Erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit betreffen vorrangig cardiopulmonale Funktionseinschränkungen. Bei den folgenden Einschränkungen liegt jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel vor:
- arterielle Verschlusskrankheit ab II/B nach Fontaine bei fehlender therapeutischer Option
- Herzinsuffizienz mit hochgradigen Dekompensationszeichen
- hochgradige Rechtsherzinsuffizienz
- Lungengerüsterkrankungen unter Langzeitsauerstofftherapie
- COPD IV mit Langzeitsauerstofftherapie
- Emphysem mit Langzeitsauerstofftherapie
- mobiles Gerät mit Flüssigsauerstoff muss nachweislich benützt werden
Erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Funktionen umfassen im Hinblick auf eine Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel folgende Krankheitsbilder:
- Klaustrophobie, Soziophobie und phobische Angststörungen als Hauptdiagnose nach ICD 10 und nach Ausschöpfung des therapeutischen Angebotes und einer nachgewiesenen Behandlung von mindestens 1 Jahr,
- hochgradige Entwicklungsstörungen mit gravierenden Verhaltensauffälligkeiten,
- schwere kognitive Einschränkungen, die mit einer eingeschränkten Gefahreneinschätzung des öffentlichen Raumes einhergehen,
- nachweislich therapierefraktäres, schweres, cerebrales Anfallsleiden – Begleitperson ist erforderlich.
Eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems, die eine Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen signifikanter Infektanfälligkeit einschränkt, liegt vor bei:
- anlagebedingten, schweren Erkrankungen des Immunsystems (SCID – sever combined immundeficiency),
- schweren, hämatologischen Erkrankungen mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit (z.B: akute Leukämie bei Kindern im 2. Halbjahr der Behandlungsphase, Nachuntersuchung nach Ende der Therapie),
- fortgeschrittenen Infektionskrankheiten mit dauerhaftem, hochgradigem Immundefizit,
- selten auftretenden chronischen Abstoßungsreaktion nach Nierentransplantationen, die zu zusätzlichem Immunglobulinverlust führen.
Bei Chemo- und/oder Strahlentherapien im Rahmen der Behandlung onkologischer Erkrankungen, kommt es im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu tageweisem Absinken der Abwehrkraft. Eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert daraus nicht. Anzumerken ist noch, dass in dieser kurzen Phase die Patienten in einem stark reduzierten Allgemeinzustand sind und im Bedarfsfall ein Krankentransport indiziert ist.
Bei allen frisch transplantierten Patienten kommt es nach einer anfänglichen Akutphase mit hochdosierter Immunsuppression, nach etwa 3 Monaten zu einer Reduktion auf eine Dauermedikation, die keinen wesentlichen Einfluss auf die Abwehrkräfte bei üblicher Exposition im öffentlichen Raum hat.
Keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel haben:
- vorübergehende Funktionseinschränkungen des Immunsystem als Nebenwirkung im Rahmen von Chemo-und /oder Strahlentherapien,
- laufende Erhaltungstherapien mit dem therapeutischen Ziel, Abstoßreaktionen von Transplantaten zu verhindern oder die Aktivität von Autoimmunerkrankungen einzuschränken,
- Kleinwuchs,
- gut versorgte Ileostoma, Colostoma und Ähnliches mit dichtem Verschluss. Es kommt weder zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser noch zu Geruchsbelästigungen. Lediglich bei ungünstiger Lokalisation und deswegen permanent undichter Versorgung ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar,
- bei Inkontinenz, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen. Lediglich bei anhaltend schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar.“
Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.
Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, mwN.).
Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).
Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus den folgenden Gründen als mangelhaft:
Der Beschwerdeführer machte im Rahmen der Antragstellung folgende Gesundheitsschädigungen geltend: „Herzklappen OP“, „Covid + Long Covid“, „3 Myokardinfarkt“, „Schilddrüsen OP“ und „5 Stents“. Zur Beurteilung dieser vorwiegend internistischen Leiden holte die belangte Behörde ein, auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers basierendes Sachverständigengutachten einer näher genannten Fachärztin für Innere Medizin und Pneumologie vom 10.07.2023 ein. Darin hielt die beigezogene Gutachterin fest, dass von Seiten der Grunderkrankung ein guter und stabiler Allgemeinzustand und Ernährungszustand bestehe und überdies auch keine erheblichen Funktionsstörungen der oberen und unteren Extremitäten sowie der Wirbelsäule vorliegen würden, sodass das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke selbständig möglich, das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar und das sichere Anhalten möglich sei.
Im Rahmen seiner Stellungnahme vom 15.09.2023 brachte der Beschwerdeführer nun aber vor, dass es ihm ohne Unterstützung nicht möglich sei, weitere Strecken als 30 bis 40 Meter zu gehen. Auch habe er keine Kraft zum Stufen steigen. Gemeinsam mit der Stellungnahme legte der Beschwerdeführer einen Befundbericht eines näher genannten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 29.08.2023 vor, demzufolge der Beschwerdeführer seit 21.08.2023 wegen massiver Rückenschmerzen in orthopädischer Behandlung stehe. Der Befundbericht beschreibt u.a. eine hochgradige Degeneration im Bereich L4 bis S1 sowie eine relative Vertebrostenose im Bereich L2 sowie einen Modic-Grad 2 im Bereich L2/L3 mit einer Claudicatio Spinalis unter 150 Meter. Des Weiteren brachte der Beschwerdeführer einen – zum überwiegenden Teil nicht lesbaren – MRT-Befund der Lendenwirbelsäule in Vorlage (Datum nicht lesbar).
Zur Beurteilung des im Rahmen des Parteiengehörs erstatteten Vorbringens und der nachgereichten Befunde holte die belangte Behörde zunächst lediglich ein Aktengutachten der bereits befassten Fachärztin für Innere Medizin und Pneumologie vom 13.11.2023 ein. Darin hielt die Gutachterin fest, dass sich aus den vorgelegten Befunden keine Änderung der internistischen Leiden ergebe, die Einstufung des orthopädischen Leidens aber durch eine/einen Fachärztin/Facharzt für Orthopädie zu erfolgen habe.
Ausgehend vom Akteninhalt nahm die belangte Behörde in der Folge auch die Einholung eines orthopädischen bzw. unfallchirurgischen Sachverständigengutachtens in Aussicht und lud den Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zu einer medizinischen Begutachtung am 04.03.2024 bei einer näher genannten Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin. Das entsprechende Ladungsschreiben vom 25.01.2024 wurde allerdings am 27.02.2024 unter dem Hinweis „nicht behoben“ an die belangte Behörde rückübermittelt.
Daraufhin holte die belangte Behörde lediglich ein auf der Aktenlage basierendes Sachverständigengutachten der näher genannten Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin vom 15.03.2024 ein, worin die Gutachterin zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel u.a. festhielt, dass aus orthopädischer Sicht weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren und oberen Extremitäten und der Wirbelsäule noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit objektivierbar seien, sodass das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke von rund 300 bis 400 Metern, das Überwinden von Niveauunterschieden und der Transport in öffentlichen Verkehrsmittel nicht erheblich beeinträchtigt sei.
Doch kann dem gegenständlichen Gutachten nicht nachvollziehbar entnommen werden, auf Grundlage welcher Ergebnisse die beigezogene Gutachterin in ihrem – ausschließlich auf der Aktenlage basierenden – Sachverständigengutachten zu der Beurteilung gelangte, dass keine erheblichen Einschränkungen der unteren Extremitäten und der Wirbelsäule vorliegen würden.
So hielt die beigezogene Gutachterin in Bezug auf das von Seiten des Beschwerdeführers im Rahmen des Parteiengehörs erstattete Vorbringen zwar Folgendes fest: „Dem Vorbringen vom 15.09.2023, es sei dem AW nicht möglich, weitere Strecken als 30 bis 40 Meter ohne Unterstützung zu gehen, Stufen zu steigen, er habe keine Kraft, sei schwindlig, wird entgegengehalten, dass sämtlichen vorgelegten Befunden und dem Untersuchungsergebnis im Vorgutachten keine erhebliche Kraftminderung zu entnehmen ist, Hinweise für Gleichgewichtsstörungen sind nicht objektivierbar. Der orthopädische Befund Dr. XXXX einschließlich Befunde der Bildgebung dokumentieren mäßig ausgeprägte degenerative Veränderungen, neurologische Veränderungen sind nicht befundbelegt. Anhand der Aktenlage sind die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht gegeben.“
Doch setzte sich die beigezogene unfallchirurgische/allgemeinmedizinische Gutachterin in diesem Zusammenhang nicht ausreichend mit der im orthopädischen Befundbericht vom 29.08.2023 diagnostizierten Vertebrostenose und der angeführten Claudicatio Spinalis mit einer Wegstrecke von unter 150 Meter auseinander. Die diesbezüglichen Ausführungen der Gutachterin, wonach nur mäßig ausgeprägte degenerative Veränderungen dokumentiert seien, greifen in Anbetracht des Umstandes, dass das gegenständlich eingeholte Gutachten – mangels einer orthopädischen Statuserhebung – eine Dokumentation hinsichtlich der aus den degenerativen Veränderungen resultierenden Einschränkungen und Schmerzzustände vermissen lässt, insgesamt zu kurz. Insofern die unfallchirurgische/allgemeinmedizinische Sachverständige in ihrer Begründung aber auf den im Rahmen der internistischen Voruntersuchung erhobenen Fachstatus verweist, sei festgehalten, dass diesem gleichsam kein ausreichendes Substrat zu entnehmen ist, um die Ausfrührungen im unfallchirurgischen/allgemeinmedizinischen Gutachten hinreichend zu stützen. So ist der internistischen Statuserhebung vom 07.07.2023 zwar lediglich ein Klopfschmerz über der Lendenwirbelsäule sowie eine endlagige Bewegungseinschränkung der Kniegelenke bei einem insgesamt unauffälligen Gangbild und einer altersentsprechend unauffälligen Gesamtmobilität zu entnehmen. Wie sich aus dem vorgelegten orthopädischen Befundbericht vom 29.08.2023 ergibt, steht der Beschwerdeführer aber erst seit 21.08.2023 – somit rund 1,5 Monate nach der internistischen Untersuchung – wegen der massiven Rückenschmerzen in orthopädischer Behandlung, was auf eine gegenüber der internistischen Untersuchung zwischenzeitlich eingetretene Verschlechterung der Beschwerdesymptomatik schließen lässt. Aus diesem Grund lässt sich aus der internistischen Begutachtung insgesamt auch nichts für die entscheidungserhebliche Frage der Auswirkungen der beim Beschwerdeführer bestehenden degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gewinnen. Vielmehr hätte es zur Beurteilung dieser Beschwerdesymptomatik der Einholung eines, auf einer persönlichen Untersuchung beruhenden orthopädischen Sachverständigengutachtens und damit einer umfassenden orthopädischen Statuserhebung bedurft, was auch von Seiten der belangten Behörde offenkundig zunächst als notwendig erachtet wurde.
In Gesamtschau findet sich damit in dem unfallchirurgischen/allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachten keine ausreichende Auseinandersetzung mit den im orthopädischen Befundbericht vom 29.08.2023 erwähnten massiven Rückenschmerzen bei einer Vertebrostenose und einer Claudicatio Spinalis mit einer Wegstrecke von unter 150 Meter und ist dem gegenständlichen Gutachten auch nicht zu entnehmen, ob diese überhaupt Eingang in die gegenständliche Beurteilung gefunden haben.
Das von der belangten Behörde eingeholte internistische Sachverständigengutachten vom 10.07.2023 (samt Ergänzung vom 13.11.2023) und das unfallchirurgische/allgemeinmedizinische Aktengutachten vom 15.03.2024 werden daher den Anforderungen an die Schlüssigkeit und Vollständigkeit eines Gutachtens in Bezug auf die im gegenständlichen Verfahren entscheidungserhebliche Frage zum tatsächlichen Ausmaß der vorliegenden Wirbelsäulenbeschwerden und der daraus resultierenden Schmerzsymptomatik und Gehstreckenlimitierung nicht gerecht. Die vorliegenden Gutachten sind somit ergänzungsbedürftig und daher im gegebenen Zusammenhang nicht geeignet, zur ausreichenden Sachverhaltsklärung beizutragen.
Darüber hinaus sei der Vollständigkeit halber nochmals festgehalten, dass der vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Stellungnahme vom 15.09.2023 weiters vorgelegte MRT-Befund der Lendenwirbelsäule zum überwiegenden Teil unleserlich ist, was auch von den beiden im Verfahren beigezogenen Gutachterinnen in ihren Aktengutachten vom 13.11.2023 und vom 15.03.2024 angemerkt wurde. Der gegenständliche Befund ist für die Sachverhaltsfeststellung damit unverwertbar. Auch diesbezüglich setzte die belangte Behörde keine weiteren Ermittlungsschritte und forderte den Beschwerdeführer nicht auf, diesen Befund in einer leserlichen Qualität erneut vorzulegen.
Im gegenständlichen Fall ist somit davon auszugehen, dass die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt bzw. die Ermittlung des Sachverhaltes in entscheidungswesentlichen Fragen an das Verwaltungsgericht delegiert hat.
Die unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht läge angesichts des gegenständlichen, mangelhaft geführten verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens nicht im Interesse der Raschheit und wäre auch nicht mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden. Aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des Bundesverwaltungsgerichts kann das gegenständliche Verfahren im Vergleich zur belangten Behörde nicht rascher, sondern nur kostenintensiver durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten durchgeführt werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass mit dem verwaltungsgerichtlichen Mehrparteienverfahren ein höherer Aufwand verbunden ist.
Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da, wie bereits ausgeführt, der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid der belangten Behörde gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Die belangte Behörde wird sich im fortgesetzten Verfahren mit dem beim Beschwerdeführer bestehenden Wirbelsäulenleiden und den daraus resultierenden Funktionseinschränkungen sachgerecht auseinanderzusetzen und ein entsprechendes medizinisches Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Orthopädie, welches geeignet ist, eine allfällige orthopädische Funktionseinschränkung einer sachgerechten Beurteilung zuzuführen, einzuholen haben. Die Gutachtenserstellung wird auf Grundlage einer eingehenden persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers zu erfolgen haben. In diesem Zusammenhang wird sich die belangte Behörde auch mit dem vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren nachgereichten Befundbericht eines näher genannten Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 25.07.2024 und der darin angeführten Instabilität beim Gehen und Stehen auseinanderzusetzen haben.
Von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden, noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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