W607 2300310-2 – Bvwg Entscheidung

W607 2300310-2/34E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Günther BACHKÖNIG als Vorsitzenden, sowie Dr. Ilse POHL als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX , alle vertreten durch Huber Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“, des Auftraggebers Wasserverband Glanfurt, Stadlweg 50, 9020 Klagenfurt, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt, Mariahilfer Straße 1b/17, 1060 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.11.2024 zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, die angefochtene Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin (Zuschlagsentscheidung) wegen Rechtswidrigkeit für nichtig erklären, wird stattgegeben.

Die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“ vom 27.09.2024 wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 07.10.2024 brachte die Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und der XXXX , alle vertreten durch Huber Berchtold Rechtsanwälte OG (in der Folge Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit den Anträgen auf Nichtigerklärung der Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin, auf Akteneinsicht und die Ausnahme der Aktenbestandteile des eigenen Angebots von der Akteneinsicht durch allfällige weitere Parteien des Nachprüfungsantrages, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht und auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“, des Auftraggebers Wasserverband Glanfurt ein.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Auftraggeber beabsichtige den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für das Hochwasserschutzprojekt Glanfurt, konkret für die Zivilingenieurleistungen, wie zB die Ausführungsplanung, die Ausschreibung oder die örtliche Bauaufsicht. Die präsumptive Zuschlagsempfängerin habe für das konkrete Hochwasserschutzprojekt Glanfurt bereits umfangreiche Planungsleistungen für den Auftraggeber erbracht (Einreichplanung samt allen erforderlichen Beratungs- und Planungsleistungen, die für behördliche Einreichverfahren erforderlich sind).

Auch wenn der Gesetzgeber im Vergabeverfahren keinen kategorischen Ausschluss von Unternehmen festgelegt habe, die Vorarbeiten zum Ausschreibungsgegenstand erbrachten und damit Vorwissen erlangt hätten, gelte nach stRsp, dass der Umstand einer Verzerrung des fairen und lauteren Wettbewerbs zu berücksichtigen sei. Die Tatsache, dass die Überarbeitung der eigenen Einreichplanung und alleinigen Vorarbeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagsverfahren bewertet würde, lasse keinen Zweifel daran, dass ein solcher Wettbewerbsvorteil vorliege, der zum Ausschluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 25 Abs 2 BVergG führen bzw deren Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 1 ausgeschieden werden müsse.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe in der Zeit von 19.07.2021 bis 26.06.2024 als Alleingesellschafterin der LEDER Ingenieurbüro GmbH entgegen der berufsrechtlichen Verpflichtung des Ziviltechnikergesetz 2019 (ZTG) ein facheinschlägiges Gewerbe ausgeübt. Gemäß § 12 Abs 6 ZTG ruhe in dieser Zeit die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ex lege. Nach § 79 Z 4 BVergG gelte für das vom Nachprüfungsantrag betroffene Verhandlungsverfahren, dass die Eignung im Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist gegeben sein müsse. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher mangels Eignung – im Besonderen wegen fehlender Befugnis und Zuverlässigkeit – gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen.

Zudem habe der Geschäftsführer der gewerblich einschlägig tätigen LEDER Ingenieurbüro GmbH im Zeitraum vom 19.07.2021 bis zum 28.06.2024 eine Gesellschaftsbeteiligung an der mitbeteiligten Partei besessen. Dies widerspräche den Vorschriften des ZTG.

Ein weiterer Verstoß gegen das ZTG sei darin zu sehen, dass ein Gesellschafter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bis 28.06.2024 als Prokurist der mitbeteiligten Partei im Firmenbuch eingetragen war. Gemäß § 29 Abs 1 ZTG dürften Geschäftsführer und organschaftliche Vertreter (=Prokuristen) einer Ziviltechnikergesellschaft nur natürliche Personen sein, die Gesellschafter mit aufrechter ZT-Befugnis seien. Besagter Gesellschafter habe aber keine ZT-Befugnis besessen, weswegen dessen Funktion als Prokurist den einschlägigen Bestimmungen des Berufsrechts widerspräche.

Weiters lasse die Begründung der Zuschlagsentscheidung (gemeint die Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin) im Subkriterium „Schlüsselpersonal Hearing-Performance“ keine Überprüfung auf eine rechtskonforme Schlüssigkeit zu. Die Auswahlentscheidung wäre daher rechtswidrig.

Angefochten werde die Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin vom 27.09.2024. Es handle sich dabei um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit a BVergG.

Der Antragstellerin drohe im Fall des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung bzw der Zuschlagserteilung der Entgang des Auftrags. Dies gehe mit einem Gewinnentgang sowie der Frustration der eigenen Aufwendungen und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren einher. Durch eine allfällige rechtswidrige Zuschlagserteilung im Anschluss an die Rahmenvereinbarung drohe der Antragstellerin zudem, einen Referenzauftrag für zukünftige Vergabeverfahren zu verlieren.

2. Mit Schriftsatz vom 11.10.2024 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Schriftsatz vom 17.10.2024 nahm der Auftraggeber zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung Stellung. Es sei bereits in der Verfahrensverständigung vom 22.12.2023 darauf hingewiesen worden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor Beginn des Vergabeverfahrens eine erste Einreichplanung erstellt habe. Insbesondere sei auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen werde.

Das bewertungsrelevante Planungs- und Abwicklungskonzept sei erst acht Monate nach der Verfahrensverständigung abzugeben gewesen. Ebenso wären mehr als acht Monate Zeit zur Verfügung gestanden, um sich auf das bewertungsrelevante Hearing vorzubereiten. Alle das Verfahren betreffende Unterlagen seien offengelegt worden. Überdies hätten zwei anonym geführte Informationsgespräche stattgefunden in dessen Rahmen der Auftraggeber alle Fragen der Antragstellerin beantwortet hätte.

Zunächst seien die Leistungsphasen 5 bis 9 nach dem für Ziviltechnikerleistungen allgemein anerkennten Leistungsmodell Wasserwirtschaft ausgeschrieben worden. Aufgrund von Nachforderungen im parallel geführten wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren sei das Vergabeverfahren ausgesetzt worden. Mit Schreiben vom 05.07.2024 seien die Bieter mit den Nachforderungen der Wasserrechtsbehörde konfrontiert und das Vergabeverfahren fortgesetzt worden. Als neu zu erbringende Leistung sei auch die Leistungsphase 4 (Einreichplanung) und das zusätzliche Subkriterium „Umgang mit der Modifikation hinsichtlich der Einreichplanung“ festgelegt und der Terminplan angepasst worden. Die Festlegungen seien bestandsfest geworden. Die Antragstellerin hätte betreffend die Vorarbeitenproblematik spätestens nach der Änderung der Zuschlagskriterien einen Nachprüfungsantrag stellen müssen.

Die im Nachprüfungsantrag relelvierten Verletzungen der berufsrechtlichen Verpflichtungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens. Zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung wäre eine aufrechte Ziviltechnikerbefugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegen. Weder aus den Festlegungen im gegenständlichen Vergabeverfahren noch aus dem BVergG 2018 lasse sich eine berufliche Unzulässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin begründen.

Der angefochtenen Zuschlagsentscheidung seien sowohl eine Bewertungstabelle als auch ein Auszug des Juryprotokolls, dem die Bewertung der Qualitätskriterien, insbesondere des Subkriteriums Schlüsselpersonal „Hearing- Performance“ entnommen werden könne, beigelegen. Aus dem Juryprotokoll sei erkennbar, dass die Jury das Subkriterium Planungs- und Abwicklungskonzept und das Subkriterium Schlüsselpersonal Hearing-Performance entsprechend den Festlegungen in der Verfahrensverständigung bewertet hätte. Die Juryentscheidung sei einstimmig erfolgt. Die nachvollziehbare Begründung der Bewertung - sowohl in Punkten ausgedrückt als auch in verbaler Form konkretisiert - genüge den gesetzlichen und festgelegten Anforderungen.

4. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin führte im Schriftsatz vom 19.10.2024 aus, dass sie aus den erbrachten Planungsleistungen für die wasserrechtliche Einreichung der Hochwasserschutzmaßnahmen Glanfurt keinen Wettbewerbsvorteil erzielt hätte. Nicht jeder Wissensvorsprung führe zum Ausschluss von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmen. Marginale oder minder bedeutsame Wettbewerbsbeeinträchtigungen durch die Beteiligung an Vorarbeiten würden durch die Bestimmungen des § 25 BVergG 2018 toleriert. Der Auftraggeber habe alle Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden, offengelegt und somit sichergestellt, dass der Wettbewerb nicht verzerrt wurde.

Betreffend die behauptete mangelnde Eignung der präsumptiven Zuschlagsempfängerin sei auszuführen, dass diese bis dato über eine aufrechte Ziviltechnikerbefugnis verfüge. Es liege keine rechtskräftige Entscheidung einer Disziplinarbehörde, einer Verwaltungs(straf-)behörde oder eines (Straf-)Gerichtes vor. Es sei auch kein derartiges Verfahren eingeleitet worden. Der Auftraggeber hätte im Rahmen des Vergabeverfahrens bloß den vorgelegten Verbandsregisterauszug sowie die Strafregisterbescheinigungen der Schlüsselpersonen zu prüfen. Darüberhinausgehende Prüf- bzw. Nachforschungspflichten des Auftraggbers würden nicht bestehen. Zudem seien die behaupteten Verstöße gegen berufsrechtliche Vorschriften nicht geeignet, die berufliche Zuverlässigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Zweifel zu ziehen.

6. Mit Replik vom 04.11.2024 führte die Antragstellerin zum Vorbringen des Auftraggebers, wonach die Möglichkeit der Teilnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den Ausschreibungsunterlagen offengelegt und diese Festlegung nicht bekämpft wurde, aus, dass nach der Rechtsprechung des EuGH jedem Bieter die Möglichkeit gegeben werden müsse, zu beweisen, dass die von ihm erlangten Erfahrungen durch Vorarbeiten den Wettbewerb nicht zu verfälschen drohen. Der Antragstellerin sei nicht anzulasten, dass sie bis zur angefochtenen Zuschlagsentscheidung in Unkenntnis der Mitbewerberin war. Die bloße Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin sich am Vergabeverfahren beteiligen könne, ändere nichts daran, die vorhandenen Wettbewerbsverzerrungen zu ahnden. Die Antragstellerin habe im Verfahren auch auf das exklusive Vorwissen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausdrücklich hingewiesen. Einzig der Auftraggeber sei verpflichtet, für einen freien und lauteren Wettbewerb zu sorgen. In dem Zeitpunkt, in dem der Auftraggeber von der Notwendigkeit der Überarbeitung der Einreichunterlagen Kenntnis hatte, hätte er dies im Rahmen einer Prognoseentscheidung über die Teilnahmemöglichkeit der präsumptiven Zuschlagsempfängerin ahnden müssen. Maßnahmen zur Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen seien zu dokumentieren. Inhaltliche Überarbeitungen von Einreichunterlagen seien nicht mit einer aufbauenden Weiterbearbeitung von Vorarbeiten vergleichbar. Durch die Nachforderungen im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren und die dadurch bedingten Überarbeitungen der Einreichplanungen hätte der Wissensvorsprung der päsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht mehr ausgeglichen werden können. Dies wäre insbesondere mit der Beurteilung der Bestbieterermittlung im Subkriterium „Modifikation Einreichplanung“ zutage getreten.

Im technischen Bericht des wasserrechtlichen Einreichprojekts werde ausgeführt, dass dieser auf einer Variantenstudie beruhe. Diese Variantenstudie wäre nicht offengelegt worden. Durch die notwendig gewordene Überarbeitung des Einreichprojekts hätten diese Variantenstudien Bedeutung für das gegenständliche Vergabeverfahren erlangt. Das Wissen über die Variantenstudien sei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin exklusive zur Verfügung gestanden. Dies gelte teilweise auch für die im technischen Bericht genannten Planungsgrundlagen.

Die Kombination aus nachträglicher Änderung der Angebotsbedingungen, Verfahrensbeteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und schließlich das Unterlassen tauglicher Maßnahmen zur Verhinderung einer Wettbewerbsverzerrung verwirkliche einen Ausscheidenstatbestand.

Zum Vorbringen, die Antragstellerin hätte spätestens bei der Änderung der Zuschlagskriterien einen Nachprüfungsantrag stellen müssen, sei auszuführen, dass die Antragstellerin auf eine vergaberechtskonforme Abwicklung des Vergabeverfahrens vertrauen durfte. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Antragstellerin keine Kenntnis von der Teilnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin am gegenständlichen Vergabeverfahren gehabt. Es könne der Antragstellerin nicht aufgebürdet werden, auf Verdacht einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Entscheidungswesentliche Feststellungen:

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

1. Der Wasserverband Glanfurt schrieb unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt“ einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus. Der CPV-Code (Haupteinstufung) lautet 71300000 (Dienstleistungen von Ingenieurbüros). Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 22.12.2023. Die unionsweite Bekanntmachung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 26.12.2023 unter der Nr. 788263-2023 veröffentlicht und enthält zusätzlich zur Haupteinstufung den CPV-Code zusätzliche Einstufung 71320000 (Planungsleistungen im Bauwesen).

2. Der Auftraggeber ist ein Wasserverband im Sinne der §§ 87 ff WRG.

3. Die Verfahrensverständigung vom 22.12.2023 lautet auszugsweise:

1. ZIELE / HINTERGRUND UND LEISTUNGSGEGENSTAND

1.1. BEGRIFFE […]

Die ausschreibungsgegenständlichen Leistungsbilder und Leistungsphasen richten sich nach dem Leistungsmodell Wasserwirtschaft (LM.VM.WW), herausgegeben von Prof. DI Hans Lechner, und Prof. Dr. DI Detlef Heck, TU Graz, Erscheinungstermin 01.05.2014. Begriffe und Abkürzungen aus und im Zusammenhang mit den Leistungsmodellen + Vergütungsmodellen für Planerleistungen (LM.VM.2014), herausgegeben von Prof. DI Hans Lechner, und Prof. Dr. DI Detlef Heck, TU Graz, Erscheinungstermin 01.05.2014, sind im Sinn der LM.VM 2014 auszulegen.

[…]

1.7. LEISTUNGSGEGENSTAND

1.7.1. GEPLANTE PROJEKTE

Im kommenden Jahr ist der Ausbau des Hochwasserschutzes Glanfurt geplant. Weiters sind noch Zusatzmaßnahmen für die obgenannten Projektbeteiligten durchzuführen. Diese Zusatzmaßnahmen werden als Begleitmaßnahmen an die Projektbeteiligten weiterverrechnet. Abgerufen werden die Zusatzmaßnahmen vom WVG selbst, sodass der AG der unverändert bleibt.

Die geschätzten Baukosten iSd ÖNORM 1801 betragen etwa EUR 21,5 Mio. und setzen sich wie folgt zusammen:

Die diesbezügliche Planung unter Berücksichtigung aller vorhandenen Bewilligungen und Vorgaben (z.B. wasserrechtlichen Einreichplanungen) soll durch den aus gegenständlichem Vergabeverfahren hervorgehenden Partner erfolgen, der das Projekt bis zum jeweiligen Projektabschluss begleiten soll; dies vorbehaltlich des Rechts des Auftraggebers einzelne Leistungen gesondert zu vergeben. Erst mit Abruf aus der Rahmenvereinbarung / Auftrag werden die wechselseitigen Leistungen verbindlich.

Begleitmaßnahmen sind unter anderem:

• Verbringung von Oberflächen- und Drainagengewässern – Entlastungssammler Süd

• Auflassung von Schmutzwasser-Pumpstationen in Viktringen – ABA Sammler Süd

• Ableitung der Seedruckleistungen des WWO – Freispiegelkanal WWO

1.7.2. PROJEKTBETEILIGTE

Projektbeteiligte sind neben den Auftraggeber noch der Wasserverband Wörthersee-Ost, die Stadt Klagenfurt, die Stadtwerke Klagenfurt und insbesondere die Marktgemeinde Ebenthal in Kärnten. Trotz der Vielzahl an Projektbeteiligten bleibt stets der Wasserverband Glanfurt Auftraggeber.

1.7.3. GEGENSTAND DER RAHMENVEREINBARUNG

Gegenstand der Rahmenvereinbarung für das Hochwasserschutzprojekt Glanfurt sind die Zivilingenieurleistungen iS der Leistungsphasen 5 bis 9 der LM.WM. Basis sind die Leistungsbilder der LM.WW, wobei diese insbesondere die folgenden Punkte umfassen (siehe Leistungsbeschreibung):

• Ausführungsplanung / Ausschreibung / Angebotsprüfung / Vergabevorschlag

• Örtliche Bauaufsicht

• Leistungen gemäß BauKG (Planungs- und Baustellenkoordination gem. BauKG)

• Rechnungsprüfung

• Zusammenstellung Kollaudierungsunterlagen und Teilnahme an der Kollaudierungsverhandlung

• Beweissicherung

• Nebenkosten

• Abstimmung / Koordination mit den Projektbeteiligten (vgl. Punkt 1.7.2.)

Gegenstand aller Begleitmaßnahmen sind die Leistungsphasen 0 bis 9 der LM.WM.

1.7.4. ZUM VERHANDLUNGSVERFAHREN MIT DEM ZIEL DES ABSCHLUSSES EINER RAHMENVEREINBARUNG MIT EINEM PARTNER

Die gegenständliche Rahmenvereinbarung soll mit einem geeigneten Partner abschlossen werden und betrifft Leistungen iS der Leistungsphasen 5 bis 9 der LM.WW.

Die gegenständliche Vergabe der Ziviltechnikerleistungen iS der Leistungsphasen 5 bis 9 der LM.WW erfolgt im Wege eines EU-weit bekanntgemachten zweistufigen Verhandlungsverfahrens mit dem Fokus auf die angebotene Methodik zur Umsetzung des funktional beschriebenen Leistungsgegenstand und die angebotene Erfahrung/Schlüsselpersonen.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren ist von den in die zweite Stufe eingeladenen Bietern kein planerischer bzw. inhaltlicher Lösungsvorschlag, sondern lediglich die Methodik darzustellen, wie der Bieter die vorgegebenen Kostenziele sowie die vorgegebenen Rahmenterminplan unter Erfüllung aller wasser- und baurechtlichen Anforderungen erfüllt. In Ergänzung hat der Bieter die Personen und deren Erfahrung und Einsatzbereitschaft im Auftragsfall zu erläutern und zu konkretisieren.

Die Bieter haben somit im gegenständlichen Verfahren keine Entwürfe von Planungsleistungen, kein Rendering bzw. keine Visualisierungen zu erstellen.

1.7.5. PROBLEMSTELLUNG

Folgende Probleme stellen sich bei dem Hochwasserschutz dar:

• Ausuferung ab 12 – 15 m3/s (HQ 5 – HQ 10);

• Wasserstandregulierung an der Seeschleuse händisch und nur für kleine HW-Ereignisse ausreichend;

• Lange Reaktionszeit und Retentionspotential des Wörthersees nicht ausgeschöpft;

• Keine Fischdurchgängigkeit;

• Morphologisch und ökologisch mäßiger Zustand (keine Uferdynamik, keine Sohldynaik, unnatürliche Linienführung, strukturarmes Bachbett, lückenhafter Uferbegleitraum);

• Regelmäßige Vernässungen der landwirtschaftlichen Nutzflächen.

1.7.6. AUSFÜHRUNGSMAßNAHMEN

Nachstehende Maßnahmen sollen der Ausführung dienen:

• Eintiefung zwischen Sylvestersteg (Fluss km 7.6) und Weinländer-Wehr (Fluss km 4.3)

• Geländeanpassung (Dammschüttung) zwischen Sylvestersteg und Seeschleuse

• Neuerrichtung der Seeschleuse inkl. Steuerung

• Neuerrichtung der Wehranlage Weinländer inkl. Steuerung

• Neuerrichtung Aufstauvorrichtung („Badewehr“) Viktringerbach

• Sicherung der Brücken, Leitungen u. A.

• Strukturelle und ökologische Begleitmaßnahmen (Mäanderführung, Gerinnestrukturierung, Fischpassierbarkeit, Gestaltung Zubringer, etc.)

• Berücksichtigung von Begleitmaßnahmen – Drainagen landwirtschaftlicher Flächen, Oberflächenentwässerung, Kanalentlastung

[…]

1.8. KOSTENRAHMEN

Die geschätzten maximalen Kosten betragen EUR 2,2 Mio. auf der Preisbasis von Juli 2023.

Unter Beiziehung der Optionen betragen die geschätzten maximalen Kosten EUR 3 Mio. auf der Preisbasis von Juli 2023.

1.9. NICHT LEISTUNGSGEGENSTAND

NICHT Teil des Leistungsgegenstandes sind.

• Für das Hochwasserschutzprojekt Glanfurt: Einreichplanung für die Leistungsphasen 0 – 4 lt. LM.WW (bereits beauftragt)

• Projektsteuerungsleistungen

• Begleitende Kontrolle im Sinne der LV.VM.BK

• Vermessung

• Bauteiluntersuchungen bzw Bodenuntersuchungen

• Rechtsberatung / Steuerberatung – Vertretung vor Gericht bzw Steuerbehörden, sehr wohl aber Vertretung in Verfahren zur Erlangung diverser Bewilligungen

Die Planung und die Einreichbewilligung wurden bereits von der CCE Ziviltechniker GmbH durchgeführt. Die Einreichplanung ist NICHT mehr Gegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Ausdrücklich festgehalten wird, dass die CCE Ziviltechniker GmbH NICHT von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.

1.10. EINREICHPLANUNG

Wie unter den obgenannten Punkten dargelegt, ist die Einreichplanung nicht Gegenstand dieses Vergabeverfahrens. Die Einreichplanung wurde bereits durch die CCE Ziviltechniker GmbH durchgeführt. Im Zuge dieser Einreichplanung wurde eine entsprechende DWG Datei erstellt, welche auf Anfrage bei der Kontaktperson und nach Abgabe einer entsprechend rechtsgültig unterfertigten Vertraulichkeitserklärung (Anhang ./F, „Vertraulichkeitserklärung“) sofort zur Verfügung gestellt wird. Die Abgabe einer Vertraulichkeitserklärung ist nicht zwingend. Sofern nicht bereits vorab eine Vertraulichkeitserklärung übermittelt wurde, wird die Datei im Zuge der zweiten Stufe allen verbliebenen Bietern zur Verfügung gestellt.

[…]

2.9. JURY

2.9.1. ALLGEMEINES

[…]

Die Jury entscheidet in allen Fach- und Ermessensfragen unabhängig, unanfechtbar und endgültig. Jedes Jurymitglied ist zur Objektivität, zur Einhaltung der Verfahrensbedingungen und insbesondere der Geschäftsordnung der Jury selbst verpflichtet und trägt diesbezüglich die Verantwortung gegenüber dem Auftraggeber und den Bietern. Die Jury und deren einzelne Mitglieder sind weisungsfrei. Die Juroren üben ihre Funktion in allen Abschnitten des Verfahrens persönlich aus. Eine Vertretung/ Nachnominierung eines Jurymitgliedes ist in Absprache mit dem Auftraggeber zulässig. Die Jury ist beschlussfähig, wenn zumindest drei ihrer Mitglieder anwesend sind. Die Jury trifft ihre Beschlüsse in einfacher Mehrheit. Jedes Mitglied hat das gleiche Stimmrecht.

Die Jury entscheidet, sofern von ihr nichts Gegenteiliges beschlossen wird, in offener Abstimmung.

[…]

Der Umstand von allfälligen Vorkenntnissen aus der Projektplanung durch einen Bieter wird von der Jury nicht positiv bewertet.

2.9.2. AUFGABEN DER JURY

Die Jury ist verpflichtet, eine Entscheidung zu treffen. Dabei kommen der Jury insbesondere folgende Aufgaben zu:

• die Beurteilung der Qualitätskriterien des Angebots, insbesondere

• Beurteilung des Planungs- und Abwicklungskonzepts

• die Beurteilung der Performance des Schlüsselpersonals zum Subsubkriterium „Team/ Hearing“

2.9.3. BEURTEILUNGSMETHODIK

Die Jury vergibt ungewichtete Punkte. Bei der Beurteilung lässt sich die Jury davon leiten, dass jedes Qualitätsangebot dem derzeitigen Stand der Technik entspricht, alle Musskriterien erfüllt und professionell ausgearbeitet ist. Dies ist der Mindeststandard, der jeweils eine Beurteilung „genügend“ rechtfertigt. Eine Besserbeurteilung erfolgt nur für Qualitätsangebote, die über diesen Mindeststandard hinausgehen. Qualitätsangebote unter dem Mindeststandard werden mit „unzureichend“ trotz der geführten Verhandlungen gewertet werden, diesfalls ist das Angebot auszuscheiden.

Die Beurteilung des Qualitätsangebotes erfolgt als Einheit, ohne dass auf Teilleistungen/Teilaspekte im Einzelnen in der Begründung eingegangen werden muss. Bewertet wird im Sinn eines beweglichen Systems als Einheit (dh. ohne Subsubgewichtung und ohne, dass im Einzelnen jeweils auf all die unter Punkt 6.2 aufgezählten Aspekte einzugehen ist).

[…]

6. ZUSCHLAGSKRITERIEN/ ANGEBOTSBEWERTUNG

6.1. BESTANGEBOTSERMITTLUNG

Zum Preisangebot werden die fristgerecht abgegebene LBOs der eingeladenen Bieter, die den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, vom AG bewertet.

Zum Qualitätsangebot werden die im LBO enthaltenen Angaben zu Bearbeitungsdauer / Reaktionsfristen / Verfügbarkeiten vom AG bewertet.

Das übrige Qualitätsangebot (Planungskonzept und Performance Hearing) werden von der Jury auf Basis der Angaben im ersten Angebot und im Rahmen des Hearings / Verhandlung bewertet und die diesbezügliche Bewertung „eingefroren“. Eine Verbesserung dieser Bewertung zum LBO ist ausgeschlossen.

In diesem Sinn erfolgt die Bestangebotsermittlung nach den Zuschlagskriterien Qualität und Preis wie folgt:

Bestbieter ist jener Bieter mit der höchsten Anzahl an gewichteten Punkten. Der Bieter kann maximal 100 gewichtete Punkte erreichen.

6.2. ZUSCHLAGSKRITERIUM QUALITÄT

Vom Bieter ist mit dem ersten Angebot ein Planungs-/Abwicklungskonzept für die konkrete Aufgabenstellung auszuarbeiten, welches Aspekte der Abwicklung behandelt

6.2.1. SUBKRITERIUM PLANUNGS- UND ABWICKLUNGSKONZEPT

Das Planungs-/Abwicklungskonzept ist vom Bieter frei zu formulieren und in einfacher und verständlicher Weise als Beschreibung (beschränkt auf maximal 8 x DIN A4 Seiten gemäß nachfolgenden Vorgaben) und allenfalls unter ergänzender Beifügung von Beispielen aus bereits abgewickelten Projekten, abzugeben.

Das Planungs- und Abwicklungskonzeptes hat zu beinhalten:

• Eine kurze Beschreibung (max. 3 x DIN A4) der übergeordneten Planungsansätze / Eckpunkte/ Methoden

a. Was sind die Erfolgsfaktoren?

b. Wie wird die Planung aller Teilprojekte im Hinblick auf die bestehenden Ziele aussehen?

• Eine kurze Beschreibung (max. 1 x DIN A4) des Kostenmanagements in der Planungs- und Ausführungsphase für das Projekt, d.h. Einhaltung der veranschlagten Kosten bzw. Beschreibung der zu treffenden Steuerungsmaßnahmen bei drohender Kostenüberschreitung.

• Eine kurze Beschreibung zu:

a. Baumaßnahmen inkl. Begleitmaßnahmen Hochwasserschutz (max. 2 x DIN A4);

b. Bau- und Sanierungskonzept Schmutzwasserkanal (max. 1 x DIN A4);

c. Bau- und Sanierungskonzept diverse Projekte (ABA Sammler-SÜD) (max. 1 x DIN A4).

Das Planungs- und Abwicklungskonzept soll, basierend auf den Leistungsbildern und den Vertragsbestimmungen, der Jury schwerpunktmäßig Einblick geben, wie der Bieter den Ablauf der Planungsleistungen unter Berücksichtigung der o.a. Vorgaben gestaltet und dabei die Zielerreichung

• Einhaltung der veranschlagten Kosten;

• Verhinderung von Nachträgen der Auftragnehmer;

• Verbesserungsvorschläge und

• Herstellung der Hochwassersicherheit an der Glanfurt.

sicherstellt.

Das abzugebende Konzept hat jedoch keine Vorentwürfe, Skizzen oder gar Visualisierungen der vom Bieter im Auftragsfall zu planenden Bauten zu beinhalten. Es sind keine Entwürfe der Planungsleistungen abzugeben. Die Beurteilung des Subkriteriums „Planungs- und Abwicklungskonzept“ erfolgt durch die Jury (vgl. Punkt „Jury“). Maximal erreichbare Punkte aus diesen Subsubkriterien: 100 ungewichtete Punkte wie folgt:

In diesem Sinne hat der Bieter ein Planungs- und Abwicklungskonzept mit dem ersten Angebot unter Berücksichtigung der nachstehenden Subsubkriterien abzugeben und gegebenenfalls im Rahmen des Hearings zu konkretisieren.

[…]

6.2.2. SUBKRITERIUM SCHLÜSSELPERSONAL HEARING-PERFORMANCE

Die Leistungsfähigkeit der Bieter wird auch dahingehend beurteilt, inwieweit die Schlüsselpersonen ein hohes Verständnis gegenüber der gegenständlichen Aufgabenstellung aufweisen und sie ihre augenscheinliche Fachkompetenz auch vermitteln können. Bewertet werden

• der Projektleiter;

• der Projektleiter-Stellvertreter 1;

• der Projektleiter -Stellvertreter 2;

• Gesamt-Team-Performance / Kompetenz.

Diese o.a. Schlüsselpersonen haben auch das Planungs- und Abwicklungskonzept vor der Jury zu präsentieren und die Jury bewertet dann wie folgt:

• Fachkompetenz in Bezug auf Planung, Ausschreibung, Abwicklung und Bauüberwachung, Überzeugungskraft und Argumentationsqualität;

• Qualität der Fragenbeantwortung.

Zum „Optimum“ bzw. „sehr gut“ (25-20 Punkte) bei den jeweiligen Subkriterien:

• Fachkompetenz: können die Schlüsselpersonen in ihren Kompetenzfelder auch tatsächlich jene Inhalte aktiv mit Überzeugungskraft und fundierter Argumentationsqualität präsentieren?

• Qualität der Fragenbeantwortung: Hier geht es um das richtige Verstehen der Fragen der Jury im Anschluss an die Präsentation und um deren konstruktive und klare Beantwortung.

Zum „gut“ (19-16 Punkte) bei den jeweiligen Subkriterien:

• Fachkompetenz: Die Schlüsselpersonen präsentieren ihre Kompetenzfelder mit solider Fachkompetenz, überzeugend und mit einer guten Argumentationsqualität.

• Qualität der Fragenbeantwortung: Die Jury-Fragen werden gut verstanden, die Antworten sind größtenteils konstruktiv, klar und überzeugend.

Zum „befriedigend“ (15-10 Punkte) bei den jeweiligen Subkriterien:

• Fachkompetenz: Die Fachkompetenz der Schlüsselpersonen ist grundlegend, die Präsentation ist solide, könnte jedoch in Tiefe und Überzeugungskraft verbessert werden.

• Qualität der Fragenbeantwortung: Die Jury-Fragen werden grundlegend verstanden, die Antworten sind in gewissem Maße konstruktiv und klar, könnten jedoch in der Tiefe verbessert werden.

Zum „genügend“ (9-2 Punkte) bei den jeweiligen Subkriterien:

• Fachkompetenz: Die Fachkompetenz erfüllt Mindestanforderungen, die Präsentation ist grundlegend, zeigt aber Mängel in Überzeugungskraft und Tiefe.

• Qualität der Fragenbeantwortung: Die Jury-Fragen werden nur teilweise verstanden, die Antworten sind ausreichend, könnten jedoch klarer und konstruktiver sein.

Zum „nicht genügend“ (1-0 Punkte)

• Fachkompetenz: Die Fachkompetenz ist unzureichend, die Präsentation überzeugt nicht und weist erhebliche Mängel inhaltlicher Tiefe auf.

• Qualität der Fragenbeantwortung: Die Jury-Fragen werden nicht oder kaum verstanden, die Antworten sind unklar, wenig konstruktiv oder fehlerhaft.

Die Beurteilung dieser Subkriterien erfolgt als Einheit je Schlüsselperson, ohne dass auf die Teilaspekte im Einzelnen in der Begründung eingegangen werden muss.

Maximal erreichbare Punkte aus diesem Subsubkriterium: 100 ungewichtete Punkte wie folgt:

6.2.3. SUBKRITERIUM BEARBEITUNGSDAUER / REAKTIONSFRISTEN / VERFÜGBARKEITEN

Die Auftraggeberin bewertet das LBO zu diesem Subkriterium dahin, ob und inwieweit die vorgegebenen Mindestvorgaben zur Bearbeitungsdauer / Reaktionsfristen / Verfügbarkeiten übererfüllt werden. Diese Angaben sind pönalisiert. Diese Punkte werden ausgehend von einer Mindestanforderung vom AG vergeben nach der angebotenen (LBO) Reaktion des Bieters,

• eine erste kurze fachlich / inhaltliche Stellungnahme ab telefonischer bzw schriftlicher Aufforderung (max. 50 ungewichtete Punkte);

• physische vor Ort Verfügbarkeit einer Schlüsselperson mit Fachkraft (max. 50 ungewichtete Punkte)

6.2.3.1 SUBSUBKRITERIUM BEARBEITUNGSDAUER / REAKTIONSFRISTEN

Losgelöst von Gefahr in Verzug5, muss der Auftragnehmer auf telefonische oder schriftliche Aufforderung des AG eine kurze schriftliche technische / fachliche Auskunft / Expertise abgeben.6 Der Inhalt des Angebots wird wie folgt bewertet:

Mindestreaktion: 1 Werktag (0 Punkte)

6.2.3.2 SUBSUBKRITERIUM REAKTIONSFRIST / VERFÜGBARKEIT SCHLÜSSELPERSON MIT FACHKRAFT

Losgelöst von Gefahr in Verzug7, muss der Auftragnehmer auf Aufforderung des AG mit zumindest einer Schlüsselperson und einer weiteren ausgebildeten Fachkraft (primäre oder sekundäre oder tertiäre Schlüsselperson zuzüglich eines ausgebildeten technischen Mitarbeiters) vor Ort am Erfüllungsort im Verbandsgebiet physisch verfügbar und einsetzbar zu sein8. Der Inhalt des Angebots und die Plausibilität dieses Angebots werden wie folgt bewertet:

Mindestreaktion: 1 Werktag (0 Punkte)

Der Auftraggeber bewertet die Plausibilität des Angebots anhand der Angaben des Bieters über seine organisatorischen Maßnahmen, wie er diese Reaktionszeit sicherstellen will mit einem Prozentsatz zwischen 100% (plausibel) und 0% (unplausibel). Der Auftraggeber geht dabei davon aus, dass ein Bieter zumindest intern 1 Stunde ab Anruf / E-Mail benötigt, dass die beiden geforderten Personen losfahren und ein Anruf / Reaktion zu einer verkehrsstarken Zeit erfolgt. Der Auftraggeber multipliziert die Punkte, die dem Bieter nach seinem Angebot zustehen, mit dem solcherart festgelegten Plausibilitätsprozentsatz.

Beispiel 1: Bieter gibt eine Reaktionszeit von 3 Stunden an, hat seinen Sitz in Graz und bietet für den Fall der Auftragserteilung die Einrichtung eines Planung-/Baubüros über die ganze Vertragsdauer vor Ort an. In diesem Fall ist das Angebot plausibel. Der Bieter erhält 100 Punkte. Beispiel 2: Bieter gibt eine Reaktionszeit von 3 Stunden an, hat seinen Sitz in Salzburg (Stadt). In diesem Fall ist das Angebot nur zu 50% plausibel. Es ist in dieser Zeit zwar schaffbar; setzt aber eine jederzeitige Reaktion innerhalb der vorgegebenen internen Rüstzeit voraus. Dass dies jederzeit, auch bei Spitzenverkehrszeiten einhaltbar ist, ist aber nicht gesichert; daher nur „50% Plausibilität“.

6.3. ZUSCHLAGSKRITERIUM PREIS

Der im Angebotsformular LBO („Last and Best Offer“, Anhang./I „Angebotsformular LBO“) ausgewiesene Gesamtpreis BRUTTO (wird verlesen! Ist zuschlagsrelevant!) ist Basis der Bewertung, wobei das Angebot mit dem niedrigsten Preis, 100 ungewichtete Punkte erhält und Angebote, deren Preis zumindest doppelt so hoch wie der Mindestpreis ist, 0 Punkte erhalten, maximal werden 100 ungewichtete Punkte vergeben. Minuspunkte werden nicht vergeben.

Zwischen 100 ungewichteten Punkten und 0 ungewichteten Punkte wird linear interpoliert. Es werden auf 2 Kommastellen gerundete ungewichtete Punkte vergeben. Es gilt sohin folgende Formel hinsichtlich der zu wertenden Preise:

P-P = 100*[1-(1,0*(GPBieter-GPmin)/GPmin)]

P-P = Punkte für Preisangebot des bewerteten Bieters

GPmin = niedrigste angebotene Gesamtbruttopreis

GPBieter = Gesamtbruttopreis des bewerteten Bieters

Bestgereihter zum Zuschlagskriterium Preis ist somit jener Bieter, der den günstigsten Preis im Angebotsformular LBO (Anhang./I „Angebotsformular LBO“).

7.2. (BESTELL- BZW. LEISTUNGS-) ÄNDERUNGEN, MEHRFACHBEARBEITUNGEN

[…]

Nicht Beauftragung der Leistungsphasen 0 bis 4

Der Leistungsabruf aus dem abgeschlossenen Vertrag erfolgt stufenweise nach einzelnen Leistungsphasen. Mit Auftragserteilung gelten die Leistungsphasen 5 bis 9 als beauftragt. […]“

3. Mit Schreiben vom 27.03.2024 teilte der Auftraggeber den verbliebenen Teilnehmern des Vergabeverfahrens mit, dass das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund von zu erwarteten Nachreichungen im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren vorerst ausgesetzt werde.

4. Am 05.07.2024 verständigte der Auftraggeber die Teilnehmer des Vergabeverfahrens davon, dass das Vergabeverfahren nunmehr fortgesetzt werden könne. Das Schreiben enthielt eine aktualisierte Terminliste des Vergabeverfahrens.

Weiters wurde mitgeteilt, dass der Leistungsgegenstand erweitert werde. Das Gutachten des Sachverständigen für Grundwassermodelle habe ergeben, dass ein eine Biotopkartierung vorgenommen werden müsse. Auch aus dem Gutachten des Sachverständigen für Fischerei ergebe sich Änderungsbedarf. Im Planungs-und Abwicklungskonzept seien daher zusätzlich zu den bereits bekannten Vorgaben, die wesentlichen Änderung darzustellen, die sich aus den beigefügten Gutachten ergeben würden. Dies hätte auch zur Folge, dass die Bewertung des Subkriteriums 6.2.1. Planungs-und Abwicklungskonzept abgeändert werden müsse. Im Angebotsformular und im Anhang ./K der Ausschreibungsunterlagen, seien die LPH 4 der LM.VM.WW zu berücksichtigen und einzukalkulieren.

Konkret wurde der Punkt 6.2.1. Subkriterium Planungs- und Abwicklungskonzept insofern abgeändert als dieses eine kurze Beschreibung zur Modifikation der Einreichplanung und den darin enthaltenen „negativen Stellungnahmen“ zu umfassen hatte. Als neues Subsubkriterium wurde der Punkt „6.2.1.6. Subsubkriterium Umgang mit der Modifikation hinsichtlich der Einreichplanung“ aufgenommen. Die Punkteverteilung des Subkriteriums Planungs- und Abwicklungskonzept gestaltet sich wie folgt:

Die Kriterien zur Beurteilung des Subsubkriteriums Umgang mit der Modifikation hinsichtlich der Einreichplanung wurden wie folgt festgelegt:

„Das Planungskonzept zu diesem Subsubkriterium wird wie folgt beurteilt:

• Wie werden die erforderlichen Modifikationen der Einreichplanung unter Berücksichtigung der negativen Stellungnahmen der Sachverständigen umgesetzt?

• Wie wird sichergestellt, dass alle relevanten Aspekte der eingeholten Gutachten, insbesondere in Bezug auf den erweiterten Leistungsgegenstand, berücksichtigt werden?

• Welche Maßnahmen werden ergriffen, um die zusätzlichen Aufgaben und Anpassungen effizient in die Gesamtplanung zu integrieren?

• Wie erfolgt die Abstimmung mit den relevanten Behörden und Fachexperten, um die erweiterten Anforderungen und Anpassungen zu validieren und zu implementieren?

Zum „Optimum“ bzw „sehr gut“ (8-7 Punkte) ist folgendes erforderlich:

• Der Bieter überzeugt durch herausragende fachliche Kenntnisse und detaillierte Berücksichtigung der negativen Stellungnahmen der Sachverständigen.

• Er verfügt über umfassende Kenntnisse der gültigen Normen und Richtlinien sowie der spezifischen Anforderungen der Gutachten.

• Die Modifikationen der Einreichplanung sind präzise und vollständig entwickelt, um die erweiterten Anforderungen zu erfüllen.

• Umweltaspekte und spezifische Anforderungen aus den Gutachten (z.B. Biotopkartierung) werden umfassend berücksichtigt und in die Planung integriert.

• Technische Lösungen und innovative Ansätze zur Umsetzung der erweiterten Aufgaben sind integriert.

• Die Abstimmung mit relevanten Behörden und Fachexperten erfolgt effektiv und koordiniert, um die erweiterten Anforderungen zu validieren und zu implementieren.

Zum „gut“ (6-5 Punkte) ist folgendes erforderlich:

• Der Bieter zeigt solide fachliche Kenntnisse und eine angemessene Berücksichtigung der negativen Stellungnahmen der Sachverständigen.

• Er kennt die gültigen Normen und Richtlinien sowie die spezifischen Anforderungen der Gutachten angemessen.

• Die Modifikationen der Einreichplanung sind entwickelt, jedoch möglicherweise nicht in allen Details präzise.

• Umweltaspekte und spezifische Anforderungen werden berücksichtigt, jedoch möglicherweise nicht in allen Details.

• Technische Lösungen und innovative Ansätze sind vorhanden, könnten jedoch weiter ausgearbeitet werden.

• Die Abstimmung mit Behörden und Fachexperten ist gut, könnte jedoch noch verbessert werden.

Zum „befriedigend“ (4-3 Punkte) ist erforderlich:

• Der Bieter hat grundlegende fachliche Kenntnisse und berücksichtigt die negativen Stellungnahmen der Sachverständigen.

• Die Kenntnisse der gültigen Normen und Richtlinien sowie der spezifischen Anforderungen der Gutachten sind ausreichend.

• Die Modifikationen der Einreichplanung sind vorhanden, könnten jedoch präziser und umfassender sein.

• Umweltaspekte und spezifische Anforderungen werden berücksichtigt, könnten jedoch weiter ausgearbeitet werden.

• Technische Lösungen und innovative Ansätze sind vorhanden, aber Raum für Verbesserungen besteht.

• Die Abstimmung mit Behörden und Fachexperten ist grundlegend, könnte jedoch intensiviert werden.

Zum „genügend“ (2-1 Punkte) ist erforderlich:

• Der Bieter erfüllt die Mindestanforderungen an fachliche Kenntnisse und berücksichtigt die negativen Stellungnahmen der Sachverständigen grundlegend.

• Die Kenntnisse der gültigen Normen und Richtlinien sowie der spezifischen Anforderungen der Gutachten sind vorhanden, könnten jedoch verbessert werden.

• Die Modifikationen der Einreichplanung sind grundlegend vorhanden, könnten jedoch präziser und umfassender sein.

• Umweltaspekte und spezifische Anforderungen werden berücksichtigt, aber möglicherweise nicht in allen relevanten Aspekten.

• Technische Lösungen und innovative Ansätze sind vorhanden, könnten jedoch verstärkt werden.

• Die Abstimmung mit Behörden und Fachexperten ist vorhanden, aber es besteht Raum für Verbesserungen.

Ein „nicht genügend“ (0 Punkte) wird vergeben, wenn:

• Der Bieter erfüllt die Mindestanforderungen nicht hinsichtlich fachlicher Kenntnisse und Berücksichtigung der negativen Stellungnahmen der Sachverständigen.

• Die Kenntnisse der gültigen Normen und Richtlinien sowie der spezifischen Anforderungen der Gutachten sind unzureichend.

• Die Modifikationen der Einreichplanung sind unklar oder nicht vorhanden.

• Umweltaspekte werden nicht angemessen berücksichtigt.

• Technische Lösungen und innovative Ansätze fehlen oder sind unzureichend.

• Die Abstimmung mit Behörden und Fachexperten ist unzureichend oder nicht vorhanden.

Maximal erreichbare Punkte aus diesem Subkriterium: 8 ungewichtete Punkte.

5. Mit einer weiteren Festlegung vom 25.07.2024 informierte der Auftraggeber die verbliebenen BieterInnen, dass entgegen der Information des Gespräches vom 24.07.2024 doch eine Kosten-Nutzen-Untersuchung der gegenständlichen Maßnahmen durchzuführen sei. Die Durchführung der Kosten-Nutzen Untersuchung sei in die LPH 4 einzukalkulieren. Angegeben war hat der Hinweis, dass aus im beigefügten Aktenvermerk vom 29.03.2023 die CCE Ziviltechniker GmbH als beauftragtes Planungsbüro genannt wurde. Der Aktenvermerk stamme aus der Zeit, in der das Projekt noch nicht eingereicht war und die Ausschreibung noch nicht veröffentlicht worden sei.

6. Nach Einlangen des ersten Angebotes wurden die verbliebenen Bieter mit Schreiben vom 02.09.2024 zu einem Verhandlungsgespräch am 13.09.2024 eingeladen. 30 Minuten waren jeweils für die Präsentation der Bieter vorgesehen und 60 Minuten für allfällige Fragen. Das Last Best Offer war bis zum 25.9.2020 einzureichen.

7. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin und die verbliebenen Bieterinnen erhielten am 27.09.2024 die Mitteilungen über den beabsichtigten Abschluss der Rahmenvereinbarung. Die Bestbieterermittlung hat folgendes Ergebnis gebracht:

8. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist zumindest seit dem Jahr 2016 mit den Planungen der Hochwasserschutzmaßnahmen betraut. Insbesondere hat sie die Einreichunterlagen im wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren erstellt und ist im Genehmigungsverfahren als Vertreterin der jeweiligen Konsenswerber aufgetreten.

9. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 3.240,-.

10. Die Rahmenvereinbarung wurde weder abgeschlossen noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

11. Mit Beschluss vom 17.10.2024 wurde dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Klagenfurt die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Zur Rechtlage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018 idF BGBl. I Nr. 100/2018, lauten:

Regelungsgegenstand

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere 1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil), 2. ..., 3. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Vergabeverfahren im Sinne der Z 1 und 2, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (4. Teil), sowie 4. ...

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend: 1. ... 5. Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. 6. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen. 7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen). 8. ... 15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren. a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen: aa) ...; jj) bei der Rahmenvereinbarung: hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens die gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit. aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung; die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; der erneute Aufruf zum Wettbewerb; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden. kk) 16. .... 41. Vergabekontrollbehörden sind die zur Kontrolle der Vergabe von diesem Bundesgesetz unterliegenden Leistungen durch diesem Bundesgesetz unterliegende Auftraggeber berufenen Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte. 50. ...

Vorarbeiten

§ 25. (1) Hat ein Bewerber oder Bieter oder ein mit diesen in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten oder war er auf andere Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt, so hat der öffentliche Auftraggeber alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Bewerbers oder Bieters nicht verzerrt wird. Als Maßnahmen kommen insbesondere die Übermittlung oder Bereitstellung aller Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden oder die aus den Vorarbeiten resultieren, an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens oder die Festlegung angemessener Angebotsfristen in Betracht. Die vom öffentlichen Auftraggeber gesetzten Maßnahmen sind im Vergabevermerk festzuhalten.

(2) Bewerber, Bieter sowie mit diesen in Verbindung stehende Unternehmen, die im Sinne des Abs. 1 an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, sind, soweit durch ihre Teilnahme der faire und lautere Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verzerrt werden würde, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen. Vor dem Ausschluss ist dem betroffenen Unternehmer die Möglichkeit zu geben, nachzuweisen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens den Wettbewerb nicht verzerren konnte.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder

2. …

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

2. Abschnitt Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten: 1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, 2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse, 3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters, 4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller, 5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, 6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und 7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn 1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder 2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder 3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3. 2 Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur Zulässigkeit des Antrages

Der Auftraggeber ist ein Wasserverband im Sinne der §§ 87 ff WRG und unterliegt damit unstrittig den Bestimmungen des BVergG 2018.

Nach § 327 BVergG 2018 ist das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen, zuständig.

Das gegenständliche Vergabeverfahren zielt auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für Ziviltechnikerleistungen für das Projekt Hochwasserschutz Glanfurt ab. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag iSd § 7 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert liegt gemäß den Angaben des Auftraggebers über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018.

Mit Schriftsatz vom 07.10.2024 beantragte die Antragstellerin „die angefochtene Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin (Zuschlagsentscheidung) wegen Rechtswidrigkeit für nichtig erklären“. Bekämpft wird damit eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit. jj BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidungen abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs. 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs. 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet.

Da das gegenständliche Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zu Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.3 Zur Stattgabe des Nachprüfungsantrages:

Nach § 25 Abs 2 BVergG 2018 sind Bewerber, Bieter sowie mit diesen in Verbindung stehende Unternehmen, die an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt waren, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, soweit durch ihre Teilnahme der faire und lautere Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verzerrt werden würde.

Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin zumindest bereits seit dem Jahr 2016 mit den Planungen zum Projekt Hochwasserschutz Glanfurt befasst. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin trat als Vertreterin des Auftraggebers im wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren auf und hat insbesondere die wasserrechtlichen Einreichunterlagen erstellt. Damit liegt unstrittig eine Beteiligung an der Vorbereitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor, die geeignet war, einen fairen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen (vgl VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082, wo bereits eine Projektstudie als mittelbare Beteiligung an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren qualifiziert wurde).

Kern des Vergabeverfahrens ist die Organisation, die Wahrung und die Sicherung eines Parallelwettbewerbs von Bietern um einen in einer Leistungsbeschreibung artikulierten Beschaffungswunsch und die Beurteilung des Wettbewerbsergebnisses nach soweit wie möglich objektiven, nachvollziehbaren Kriterien. Die Beteiligung eines Bieters am Vergabeverfahren, der an Vorarbeiten für die Ausschreibung mitgewirkt hat, ist besonders wettbewerbssensibel (VfGH 20.06.2001, B 1560/00 mwN).

Hat daher ein Bewerber oder Bieter oder ein mit diesen in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber beraten oder war er auf andere Weise an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beteiligt, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 25 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet alle erforderlichen Maßnahmen zu setzen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme dieses Bewerbers oder Bieters nicht verzerrt wird. Als Maßnahmen kommen insbesondere die Übermittlung oder Bereitstellung aller Informationen, die im Zusammenhang mit den Vorarbeiten ausgetauscht wurden oder die aus den Vorarbeiten resultieren, an alle Teilnehmer des Vergabeverfahrens oder die Festlegung angemessener Angebotsfristen in Betracht (VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082). Entscheidend ist, ob geeignete Maßnahmen getroffen wurden, um den Wettbewerbsvorteil eines mit Vorarbeiten beauftragten Bieters auszugleichen. Der Auftraggeber muss für die Gewährleistung der Teilnahme des vorarbeitenden Unternehmers am weiteren Verfahren alle notwendigen Vorkehrungen treffen, um Wettbewerbsverzerrungen auszuschließen, insb in den Ausschreibungsunterlagen die Offenlegung aller Informationen (zB Untersuchungs- oder Studienergebnisse) vornehmen. Diese wettbewerbsbegründenden Vorkehrungen muss der Auftraggeber aktiv, dh von sich aus treffen. Nötig ist hierbei, dass der Auftraggeber konkrete Informationen über die Vorarbeiten zu übermitteln oder bereitzustellen hat (Gölles in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 25 Rz 14).

Grundsätzlich führt nicht jede Beteiligung eines Bieters an Vorarbeiten für eine Ausschreibung zu dessen kategorischem Ausscheiden im Verfahren (EuGH 03.03.2005, Rs C-21/03 und C-34/03, Fabricom). Ein Ausscheiden setzt vielmehr voraus, dass der betreffende Bieter durch seine vorarbeitende Tätigkeit spezifische Kenntnisse des Sachverhalts erworben hat, die für ihn seinen Mitbewerbern gegenüber einen (nicht ausgleichbaren) Wettbewerbsvorteil begründen. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn dieser Bieter seinen Mitbewerbern nicht alle erworbenen Informationen vollständig und unverfälscht zur Verfügung stellt. Es sind daher im Einzelfall die näheren Umstände dahingehend zu erheben, ob die Beteiligung des betreffenden Bieters an Vorarbeiten zu einer relevanten Beeinträchtigung des Wettbewerbs um die ausgeschriebene Leistung geführt hat (VfSlg 16877/2003; Heid/Ring in Heid/Deutschmann/Hofbauer/Reisner (Hrsg), BVergG 2018 (2019) zu § 25 BVergG 2018, Rz 5).

Das erkennende Gericht verkennt das grundsätzliche Bemühen des Auftraggebers, den Wettbewerbsvorsprung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch Bereitstellen der Unterlagen des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens bzw derjenigen Unterlagen auf denen das Einreichoperat des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens beruht, nicht. Dennoch liegt gegenständlich eine Wettbewerbsverzerrung, die zum Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen muss, vor:

Wie oben ausgeführt, betraf der Leistungsgegenstand des gegenständlichen Vergabeverfahrens zunächst Zivilingenieurleistungen im Sinne der Leistungsphasen 5 bis 9 nach dem Leistungsmodell Wasserwirtschaft (LM.WW). Der Auftraggeber hat zunächst zwar allen Bietern alle Unterlagen des wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens – und soweit ersichtlich auch alle relevanten Unterlagen auf denen das Einreichoperat basiert - zur Verfügung gestellt. Die Festlegung vom 05.07.2024, dass entgegen des in der Verfahrensverständigung festgelegten Leistungsgegenstandes auch Modifikationen der wasserrechtlichen Einreichplanung und damit gerade eine Überarbeitung der Einreichunterlagen vom Leistungsgegenstand erfasst wurden, führt aber dazu, dass auch die vollständige Offenlegung aller Planungsunterlagen, den Wettbewerbsvorsprung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausgleichen vermag (vgl dazu VfGH 11.06.2003, B 1203/01).

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin war seit dem Jahr 2016 bis unmittelbar vor der Verfahrensverständigung mit den Planungen der gegenständlichen Hochwasserschutzmaßnahmen und der Vertretung des Auftraggebers im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren betraut. Die wasserrechtliche Einreichplanung, das Einreichen der Unterlagen, die Einarbeitung der Ergebnisse der von der Behörde einzuholenden Fachgutachten und die Teilnahme an Verhandlungen vor der Behörde ist der Leistungsphase 4 des LM.WW zuzuordnen. Die wasserrechtliche Einreichplanung bildet – wie die präsumtiver Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.11.2024 selbst zugesteht - die Basis für die weiteren Planungsschritte der LM.WW. Die Einreichplanung unterscheidet sich von der Ausführungsplanung (LPH 5 LL.WW) im Wesentlichen nur in der Planungstiefe.

Aufgrund der langjährigen Befassung mit den gegenständlichen Planungsleistungen hat sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen derartigen Informationsvorsprung verschafft, der verbunden mit der Tatsache, dass mit der Festlegung vom 05.07.2024 - wonach die Modifikation der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgearbeiteten Einreichplanung von der Jury im Rahmen der Qualitätsbewertung zu bewerten war - auch durch vollständige Offenlegung aller Informationen, nicht ausreichend ausgeglichen werden konnte.

Unterstrichen wird dies durch die Bewertung der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium „Qualität“ Subsubkriterium „Modifikation Einreichplanung“, indem die präsumtive Zuschlagsempfängerin signifikant besser bewertet wurde. Konkret wurde die Antragstellerin mit der Note „befriedigend“ und vier ungewichteten Punkten bewertet, während die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Note „sehr gut“ und acht ungewichteten Punkte erhielt.

Begründend wurde bei der Bewertung der Antragstellerin ausgeführt, dass die Modifikation der Einreichplanung zwar vorhanden sei, diese aber präziser und umfangreicher sein könnte. Umweltaspekte und spezifische Anforderungen könnten weiter ausgearbeitet werden. Technische Lösungen und innovative Ansätze seien vorhanden, es bestehe aber Raum für Verbesserungen. Konzepte für die Abstimmung mit Behörden und Fachexperten seien grundlegend vorhanden, könnten jedoch intensiviert werden. Auf die Anforderungen der Sachverständigen bzw der (Bewilligungs-)Behörde sei nur oberflächlich eingegangen worden.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichtes beruht diese Bewertung darauf, dass die Antragstellerin im Gegensatz zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin eben nicht in die Vorarbeiten und damit die grundlegende wasserrechtliche Einreichplanung eingebunden war. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hatte durch die jahrelange Befassung mit der Einreichplanung weitreichende Vorerfahrung, die dazu geführt hat, dass Modifikationen, der von ihr selbst erstellten Einreichunterlagen detaillierte und punktgenauer dargestellt werden konnten. Im Rahmen der geleisteten Vorarbeiten hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin Kenntnisse der Örtlichkeit erlangt, die ein derartig umfangreiches Wissen über die Problemstellung begründet haben, über das andere Bieter selbst bei vollständiger Weitergabe aller erhobenen Daten nicht verfügen können.

Das erkennende Gericht verkennt nicht, dass die Entscheidung, ob durch die Beteiligung von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmern der faire und lautere Wettbewerb verzerrt werden würde, eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers darstellt, die dieser aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen zu treffen hat. Dennoch zeigt sich die Relevanz dieser Vorkenntnisse und des damit verbundenen Wettbewerbsvorteils insbesondere auch darin, dass die Antragstellerin aus gegenständlichem Vergabeverfahren als Bestbieter hervorgegangen wäre, hätte man das Subsubkriterium „Modifikation Einreichplanung“ nicht bepunktet. Der mit dem Wissensvorsprung einhergehende Wettbewerbsvorsprung war für den Auftraggeber alleine aus der langen Planungszeit erkennbar. Spätestens mit der Erweiterung des Leistungsgegenstandes mit Festlegung vom 05.07.2024 wäre der Auftraggeber im Sinne der dargestellten Rechtslage verpflichtet gewesen, Maßnahmen zum Ausgleich der drohenden Wettbewerbsverzerrung zu dokumentieren, sind die vom öffentlichen Auftraggeber gesetzten Maßnahmen doch nach § 25 Abs 1 BVergG 2018 im Vergabevermerk festzuhalten. Es ist Aufgabe (primär) des Auftraggebers, gegenüber – sämtlichen – Bietern des konkreten Vergabeverfahrens, den Informationsvorsprung, den ein einzelner Bieter aus der Erarbeitung von Unterlagen für das Vergabeverfahren erlangt, auszugleichen (VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082). Die Qualität dieser Dokumentation muss so sein, dass nachvollziehbar ist, welche Gefahr der Wettbewerbsverzerrung gegeben war, welche Maßnahmen zur Neutralisierung des Wettbewerbsvorteils des Vorarbeiters in Frage kamen sowie welche konkreten Maßnahmen ergriffen wurden (Gölles in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 25 Rz 18).

In den Vergabeakten finden sich keine Überlegungen zu Fragen des Wettbewerbsvorteils, welche Maßnahmen der Auftraggeber zum Ausgleich des Wettbewerbsvorteils zu ergreifen dachte und schließlich im Vergabevermerk auch keine Dokumentation der ergriffenen Maßnahmen.

Dem Vorbringen des Auftraggebers, die Antragstellerin hätte betreffend die Vorarbeitenproblematik spätestens nach der Änderung der Zuschlagskriterien einen Nachprüfungsantrag stellen müssen, ist entgegenzusetzen, dass zwar in den Ausschreibungsunterlagen der Hinweis, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine erste Einreichplanung vorgenommen habe und diese ausdrücklich nicht von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen werde, enthalten war. Nach der Rechtsprechung des EuGH führt nicht jede Beteiligung eines Bieters an Vorarbeiten für eine Ausschreibung zu dessen kategorischem Ausscheiden im Verfahren (EuGH 03.03.2005, Rs C-21/03 und C-34/03, Fabricom). Der Antragstellerin konnte zusätzlich auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bekannt sein, dass sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin am Verfahren beteiligt. Wie ausgeführt ist es nach der Rechtsprechung des VwGH Aufgabe des Auftraggebers, den Wettbewerbsvorsprung eines vorarbeitenden Bieters auszugleichen (VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082). Auch angesichts der Kostenfolgen kann es nicht in der Verantwortung eines Bieters liegen, auf Verdacht Nachprüfungsanträge zu stellen.

Die Entscheidung zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartnerin erfolgte daher aus den obgenannten Gründen rechtswidrig. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständ-liche Entscheidung weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt Rechtsprechung zum Ausscheiden eines Bieters der im Sinne des §25 BVergG 2018 an Vorarbeiten des Vergabeverfahrens beteiligt war (siehe die dazu im Rahmen der rechtlichen Beurteilung unter 3.3 zitierte Judikatur, insbesondere VwGH 03.09.2008, 2005/04/0082). Die zu lösende Rechtsfrage wurde in der bisherigen Rechtsprechung auch nicht uneinheitlich beantwortet.