W122 2287930-1 – Bundesverwaltungsgericht Entscheidung

W122 2287930-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Gerhard POSCH, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Landesverteidigung vom 06.02.2024, Zl. XXXX wegen § 169f Gehaltsgesetz 1956 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid insofern ersatzlos behoben, als das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Ablauf des 28.02.2015 mit Wirksamkeit bis zum Ablauf des 15.11.2023 mit 6448,3334 Tagen neu festgesetzt wurde.

II. Mit Wirksamkeit beginnend mit 16.11.2023 beträgt das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum Ablauf des 28.02.2015 6444,8334 Tage.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Aufgrund eines vom Beschwerdeführer mit Antrag vom 03.02.2015 eingeleiteten Verfahrens zur Neufestsetzung seiner besoldungsrechtlichen Stellung unter Berücksichtigung seiner vor dem 18. Geburtstag zurückgelegten Vordienstzeiten wurde sein Besoldungsdienstalter mit Bescheid vom 25.05.2021 zum Ablauf des 28.02.2015 gemäß § 169f Abs. 3 Gehaltgesetz 1956 (GehG 1956) idF BGBl. I Nr. 58/2019 mit 6448,3334 Tagen neu festgesetzt. Sonstige Zeiten zwischen seinem 14. und 18. Geburtstag wurden nur insoweit angerechnet, als sie vier Jahre überstiegen. Der Beschwerdeführer erhob dagegen eine Beschwerde, woraufhin das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 17.07.2023, W122 2243701-1, infolge des Urteils des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, sein Besoldungsdienstalter zum 28.02.2015 unter unmittelbarer Anwendung von Unionsrecht mit 19 Jahren und 8 Monaten festsetzte. Die dagegen erhobene Amtsrevision wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 08.11.2023, Ro 2023/12/0079, zurückgewiesen.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers gemäß § 169f Abs. 4 und 9 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 137/2023 amtswegig zum Ablauf des 28.02.2015 abermals mit 6448,3334 Tagen festgesetzt. Weiters wurde festgestellt, dass sein Anspruch auf die für sein Besoldungsdienstalter gebührenden Bezüge ab 11.11.2011 nicht verjährt ist. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass eine zwischen dem Urteil des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, und der Kundmachung des BGBl. I Nr. 137/2023 (15.11.2023) erlassene gerichtliche Entscheidung zu einer Begünstigung gegenüber Bediensteten führe, die keine solche Entscheidung erhalten hätten. Es habe daher eine amtswegige Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung gemäß § 169f Abs. 9 GehG 1956 zu erfolgen, die die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17.07.2023 obsolet mache. Durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts bewirkte Änderungen des Besoldungsdienstalters bzw. Vorrückungsstichtages hätten zur Beseitigung der Diskriminierung außer Betracht zu bleiben.

3. Mit Schriftsatz vom 20.02.2024 erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Feststellung seines Besoldungsdienstalters mit 19 Jahren und 8 Monaten bzw. Verbesserung um weitere 309 Tage. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 169f Abs. 4 und 9 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 137/2023 sei die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.07.2023 bereits rechtskräftig gewesen und hätte daher durch eine Gesetzesänderung nicht mehr abgeändert werden dürfen. Es hätte ein neuer Bescheid auf Basis des abgeschlossenen Verfahrens erlassen werden müssen. Darüber hinaus habe die belangte Behörde Zeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres des Beschwerdeführers wieder nicht berücksichtigt und hätte sein Besoldungsdienstalter mit 19 Jahren und 8 Monaten festsetzen müssen. Durch den angefochtenen Bescheid werde er schlechter gestellt als durch das bereits abgeschlossene Verfahren.

4. Mit Schriftsatz vom 07.03.2024 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsunterlagen dem Bundesverwaltungsgericht vor und führte ergänzend aus, dass entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers auch jene Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres entsprechend der geltenden Rechtslage, BGBl. I Nr. 137/2023, sohin voll anzurechnende Zeiten ohne Bezugnahme auf einen Stichtag (implizit § 169g Abs. 1 GehG idgF) und sonstige Zeiten nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Jahren absolviert worden sei, im Umfang von 42,86% des Gesamtausmaßes unter Berücksichtigung des Höchstausmaßes von 3 Jahren und 6 Monaten (§ 169g Abs. 3 Z 4 iVm Abs. 4 GehG) bei der Ermittlung des Vergleichsstichtages Berücksichtigung gefunden hätten.

5. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 30.04.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer sowie dessen Rechtsvertretung und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Die Verkündung des Erkenntnisses entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer steht seit XXXX in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist dem Planstellenbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung zur Dienstleistung zugewiesen.

1.2. Aufgrund seines Antrags vom 03.02.2015 wurde sein Besoldungsdienstalter mit Bescheid vom 25.05.2021 zum Ablauf des 28.02.2015 mit 6448,3334 Tagen festgesetzt. Sonstige Zeiten zwischen seinem 14. und 18. Geburtstag wurden nur insoweit angerechnet, als sie vier Jahre überstiegen.

1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde, woraufhin das Bundesverwaltungsgericht mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 17.07.2023, W122 2243701-1, sein Besoldungsdienstalter zum 28.02.2015 unter unmittelbarer Anwendung von Unionsrecht mit 19 Jahren und 8 Monaten festsetzte.

1.4. Der Beschwerdeführer besuchte die Hauptschule und von XXXX eine HTL. Von XXXX absolvierte er eine Lehre bei der XXXX GmbH in Linz. Von XXXX , von XXXX , von XXXX , von XXXX sowie von XXXX absolvierte er Zeiten des Präsenz- bzw. Ausbildungsdienstes. Von XXXX sowie von XXXX absolvierte er Zeiten in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft.

In der Zeit nach dem 30. Juni des Kalenderjahres, in dem er die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert hat (hier: XXXX ) bis zum Tag vor der Anstellung im laufenden öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis XXXX weist der Beschwerdeführer die folgenden Vordienstzeiten auf:

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor der Vollendung des 18. Lebensjahres des Beschwerdeführers ( XXXX ) erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest.

Der Beschwerdeführer stand am 28.02.2015 in einem Dienstverhältnis zum Bund und wurde nach § 169c Abs. 1 GehG 1956 übergeleitet. Er befand sich sowohl am 11.02.2015 als auch am 08.07.2019 im Dienststand. Sein Besoldungsdienstalter gemäß § 169c Abs. 2 GehG 1956 betrug aufgrund der besoldungsrechtlichen Einstufung zum Ablauf des 28.02.2015 6448,3334 Tage.

Der nach § 169g GehG 1956 errechnete Vergleichsstichtag ist der XXXX . Der Unterschied zwischen Vorrückungsstichtag und Vergleichsstichtag beträgt 3,5 Tage. Das (um die Differenz zwischen Vergleichs- und Vorrückungsstichtag korrigierte) Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers zum 28.02.2015 beträgt daher 6444,8334 Tage.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsunterlagen, den Aktenbestandteilen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 30.04.2024 (VH) sowie den Aktenbestandteilen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu W122 2243701-1.

2.2. Die Absolvierung der neunten Schulstufe ergibt sich aus den Angaben des Beschwerdeführers in der VH (VH, S. 3) sowie den Ausführungen der belangten Behörde in der Beschwerdevorlage (S. 2) und der VH (VH, S. 3), wonach im angefochtenen Bescheid in der Begründung unrichtigerweise das Jahr XXXX statt XXXX angeführt worden sei. Das Datum der Anstellung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis sowie der Vorrückungsstichtag ( XXXX ) wurden vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt (VH, S. 3).

2.3. Die Vordienstzeiten des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem angefochtenen Bescheid sowie seinen Angaben in der VH, wonach er die Präsenzdienstzeiten und Zeiten bei der Gebietskörperschaft als plausibel erachte und ebenso die Tabelle im angefochtenen Bescheid.

Dass er in den Zeiträumen, die als sonstige Zeiten festgestellt wurden, Zeiten absolviert hätte, die zur Gänze anzurechnen gewesen wären, hat er nicht vorgebracht und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen (VH, S. 3 f). Seine Lehrzeiten und der Lehrberechtigte sind dem vorgelegten Lehrzeugnis zu entnehmen (Beilage ./E).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels materienspezifischer Sonderregelung für den vorliegenden Fall besteht somit gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu A)

3.2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG 1956) in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 lauten auszugsweise wie folgt:

㤠169f

(1) Bei Beamtinnen und Beamten,

1. die sich am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, im Dienststand befinden und

2. die nach § 169c Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit § 169d Abs. 3, 4 oder 6) übergeleitet wurden und

3. deren erstmalige Festsetzung des Vorrückungsstichtags für das laufende Dienstverhältnis unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten erfolgt ist, […] ist die besoldungsrechtliche Stellung von Amts wegen bescheidmäßig neu festzusetzen.

[…]

(3) Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, welche die Frage der Anrechnung zusätzlicher Vordienstzeiten, der Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags, insbesondere nach § 113 Abs. 10 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 82/2010, der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters oder der Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung für eine Beamtin oder einen Beamten nach Abs. 1 Z 3 als Hauptfrage zum Gegenstand haben, erfolgt eine Neufestsetzung im Rahmen dieser Verfahren. Bei den am Tag der Kundmachung der 2. Dienstrechts-Novelle 2019, BGBl. I Nr. 58/2019, anhängigen Verfahren, in denen eine solche Frage als Vorfrage zu beurteilen ist, erfolgt die Beurteilung unbeschadet des § 38 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, nach Maßgabe des Abs. 6.

(4) Die Neufestsetzung nach den Abs. 1 bis 3 erfolgt nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28. Februar 2015. Das Besoldungsdienstalter nach § 169c erhöht sich um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

(4a) Auf die Beamtin oder den Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung durch unmittelbare Anwendung des Unionsrechts neu festgesetzt wurde, ist Abs. 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass als Besoldungsdienstalter nach § 169c jenes Besoldungsdienstalter gilt, dass sich bei einer Überleitung gemäß § 169c nach Maßgabe des letzten Vorrückungsstichtags ergeben hätte, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

[…]

(5) Die Neufestsetzung in bereits anhängigen Verfahren nach Abs. 3 erfolgt bei Beamtinnen und Beamten, die nicht nach § 169c Abs. 1 (allenfalls in Verbindung mit § 169d Abs. 3, 4 oder 6) übergeleitet wurden, abweichend von Abs. 4 durch Feststellung

1. der Einstufung zum Tag der Antragseinbringung oder, wenn die Beamtin oder der Beamte vor diesem Tag aus dem Dienststand oder dem Dienstverhältnis ausgeschieden ist, zum Ablauf des letzten Tages des Dienststands oder Dienstverhältnisses und

2. des Vorrückungstermins, mit dem die Einstufung nach Z 1 erreicht wurde.

Die Einstufung und der Vorrückungstermin nach Z 1 und 2 sind zunächst auf Grundlage des letzten Vorrückungsstichtags, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, zu bemessen. Anschließend sind sie um die Anzahl an ganzen Monaten, die zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegen, zu verbessern, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls um diese zu vermindern.

(6) Die Bemessung der Bezüge erfolgt rückwirkend unter Berücksichtigung der für die Vorrückung wirksamen Dienstzeit

1. im Fall des Abs. 4 (für Zeiten vor dem 1. März 2015 unter Anwendung von § 169c Abs. 6b in der geltenden Fassung und § 8 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2015, BGBl. I Nr. 65/2015) nach Maßgabe des neu festgesetzten Besoldungsdienstalters und

2. im Fall des Abs. 5 nach Maßgabe der neu festgesetzten besoldungsrechtlichen Stellung, wobei Vorrückungen mit dem Monatsersten nach Ablauf des für die Vorrückung in die jeweilige Gehaltsstufe erforderlichen Zeitraums erfolgen, der sich aus den bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 für die Verwendungsgruppe der Beamtin oder des Beamten geltenden Bestimmungen ergibt, oder, wenn das Ende dieser Frist auf einen Monatsersten fällt, mit diesem Monatsersten. Abweichend von § 13b hat für Beamtinnen und Beamte nach Abs. 1, auf die Abs. 3 erster Satz nicht zutrifft, eine allfällige Nachzahlung für Zeiten ab dem 1. Mai 2016 von Amts wegen zu erfolgen.

(6a) Wenn sich nach Abs. 6 für den Überleitungsmonat nach § 169c Abs. 2 rückwirkend eine höhere Einstufung ergibt, sind die Wahrungszulagen nach § 169c Abs. 6 und 9 entsprechend anzupassen. Die bereits erfolgte Festsetzung des Besoldungsdienstalters nach § 169c Abs. 3 bleibt davon unberührt.

(6b) Gemeinsam mit der Feststellung nach Abs. 4 oder 5 ist auch das Datum bescheidmäßig festzustellen, ab dem ein allfälliger Anspruch auf Nachzahlung von Bezügen, der sich aus der rückwirkenden Anwendung von Abs. 6 ergibt, nicht verjährt ist.

(7) Vor der Neufestsetzung nach Abs. 1 und 2 ist der Beamtin oder dem Beamten das vorläufige Ergebnis der Ermittlungen aufgrund der Aktenlage mit der Aufforderung schriftlich mitzuteilen, binnen sechs Monaten allfällige weitere Zeiten geltend zu machen und die erforderlichen Nachweise zu erbringen, widrigenfalls diese nicht zu berücksichtigen sind. Diese Frist kann mit Zustimmung der Beamtin oder des Beamten verkürzt werden.

(8) Bei der Beamtin oder dem Beamten,

1. deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung nach den Abs. 1, 2 oder 3 rechtskräftig neu festgesetzt wurde, und

2. die oder der Zeiten nach § 169g Abs. 3 Z 3 zurückgelegt hat, die bei der Neufestsetzung nach Z 1 nicht zur Gänze bei der Ermittlung des Vergleichsstichtags berücksichtigt wurden, hat die Dienstbehörde auf spätestens bis zum Ablauf des 31. Dezember 2021 einzubringenden Antrag die Neufestsetzung unter Berücksichtigung der in Z 2 angeführten Zeiten bescheidmäßig abzuändern, wobei Abs. 7 nicht zur Anwendung gelangt. Wenn die Beamtin oder der Beamte Zeiten nach § 169g Abs. 3 Z 3 noch vor der Neufestsetzung nach Z 1 geltend macht, sind diese von der Dienstbehörde ungeachtet eines allfälligen Ablaufs der Frist nach Abs. 7 bei der Neufestsetzung zu berücksichtigen.

(9) Bei der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen besoldungsrechtliche Stellung bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 neu festgesetzt wurde, ist die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 von Amts wegen mit der Maßgabe bescheidmäßig neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g in der geltenden Fassung tritt. Abs. 7 ist nicht anzuwenden. Die Dienstbehörde kann gänzlich von der Durchführung eines neuen Ermittlungsverfahrens absehen, wenn die Sache zur Entscheidung reif ist. Abs. 6 und 6a sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass allfällige Nachzahlungen für denselben Zeitraum erfolgen wie bei der vorangegangenen Neufestsetzung.

(10) Der Beamtin oder dem Beamten, deren oder dessen neu festgesetztes Besoldungsdienstalter gemäß Abs. 4 hinter jenem Besoldungsdienstalter zurückbleibt, das sie oder er mit dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 nach den bis dahin geltenden Vorschriften erreicht hatte, gebührt ab diesem Monat eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage auf den für das höhere Besoldungsdienstalter gebührenden Monatsbezug. Als bereits erreichtes Besoldungsdienstalter gilt

1. bei der Beamtin oder dem Beamten gemäß Abs. 9 das Besoldungsdienstalter, das nach Maßgabe des Vergleichsstichtags erreicht wurde, bei dessen Ermittlung sonstige Zeiten nur insoweit zur Hälfte vorangestellt wurden, als sie insgesamt das Ausmaß von vier Jahren übersteigen, und

2. bei der Beamtin oder dem Beamten, auf die oder den Z 1 nicht zutrifft, das unverbesserte bzw. unverminderte Besoldungsdienstalter zum Ablauf des 28. Februar 2015 gemäß Abs. 4 zweiter Satz (Abs. 4a) unter Berücksichtigung der bis zum Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückgelegten Dienstzeit einschließlich einer allfälligen Zurechnung gemäß § 169c Abs. 7. Die ab dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückgelegte Dienstzeit ist in das Besoldungsdienstalter gemäß Z 1 oder 2 nicht einzurechnen.“

㤠169g.

(1) Der Vergleichsstichtag wird dadurch ermittelt, dass die Zeiten, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags voranzustellen waren oder bei Außerachtlassung der Altersgrenze von 18 Jahren voranzustellen gewesen wären, nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 dem Tag der Anstellung vorangestellt werden.

(2) Für die Ermittlung des Vergleichsstichtags sind folgende Bestimmungen über den Vorrückungsstichtag nach Maßgabe der Abs. 3 bis 6 anzuwenden:

1. § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 96/2007,

2. § 12a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2011, BGBl. I Nr. 140/2011,

3. § 113 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176/2004,

4. § 113a in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 53/2007 und

5. die Anlage 1 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2004, BGBl. I Nr. 176/2004.

Maßgebend sind die Bestimmungen für jene Verwendungsgruppe, welcher die Beamtin oder der Beamte im Zeitpunkt der Festsetzung des Vorrückungsstichtags nach § 169f Abs. 4 letzter Satz angehört hat.

(3) Abweichend von den Bestimmungen nach Abs. 2 Z 1 bis 5

1. sind Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen, wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden;

[…]

4. sind jene sonstige Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86% des Gesamtausmaß dieser sonstigen Zeiten in Tagen; hat die Beamtin oder der Beamte weniger als neun Schuljahre absolviert, so ist der 30. Juni jenes Kalenderjahres maßgebend, in dem sie oder er nach den inländischen Vorschriften über die allgemeine Schulpflicht neun Schuljahre absolviert hätte;

5. sind Zeiten in einem Ausbildungsverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft als Lehrling nur dann voranzustellen, wenn die Beamtin oder der Beamte nach dem 31. März 2000 ins Dienstverhältnis eingetreten ist;

[…]

(4) Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind die sonstigen Zeiten gemäß Abs. 3 Z 4 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen.“

3.2.2. § 12 GehG 1956 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007, lautet auszugsweise wie folgt:

㤠12.

(1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, daß - unter Ausschluß der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten und unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs. 4 bis 8 - dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

1. die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze,

2. sonstige Zeiten,

a) die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a erfüllen, zur Gänze,

b) die die Erfordernisse der Abs. 3 oder 3a nicht erfüllen, soweit sie insgesamt drei Jahre nicht übersteigen, zur Hälfte.

(2) Gemäß Abs. 1 Z 1 sind voranzusetzen:

1. die Zeit, die

a) in einem Dienstverhältnis zu einer inländischen Gebietskörperschaft oder zu einem inländischen Gemeindeverband oder

b) im Lehrberuf

aa) an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule oder

bb) an der Akademie der bildenden Künste oder

cc) an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule oder

dd) an einer Pädagogischen Hochschule oder Hochschule für Agrar- und Umweltpädagogik Wien zurückgelegt worden ist;

2. die Zeit der Leistung des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes nach dem Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146, und des Zivildienstes nach dem Zivildienstgesetz 1986, BGBl. Nr. 679 […]“

3.2.3. Zu A) Spruchpunkt I. des Erkenntnisses

Zu prüfen ist zunächst, ob die belangte Behörde zu Recht von der Anwendbarkeit des § 169f Abs. 9 GehG 1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 hinsichtlich der Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters des Beschwerdeführers trotz Rechtskraft des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.07.2023, W122 2243701-1, ausging. Dies ist zu verneinen.

§ 169f Abs. 9 leg. cit. gelangt dann zur Anwendung, wenn die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023, somit bis zum 15.11.2023, bereits gemäß Abs. 1, 2 oder 3 leg. cit. neu festgesetzt wurde. In diesem Fall ist die besoldungsrechtliche Stellung gemäß Abs. 4 und 5 leg. cit. von Amts wegen mit der Maßgabe bescheidmäßig neu festzusetzen, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g GehG 1956 in der geltenden Fassung tritt.

Diese Voraussetzung liegt konkret nicht vor. Im vorliegenden Fall setzte das Bundesverwaltungsgericht mit dem genannten Erkenntnis aufgrund des Urteils des EuGH vom 20.04.2023, C-650/21, das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers durch unmittelbare Anwendung von Unionsrecht zum 28.02.2015 rechtskräftig mit 19 Jahren und 8 Monaten fest. Diese Festsetzung des Besoldungsdienstalters (auch wenn diese vor dem Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 erfolgte) ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung im Sinne des § 169f Abs. 9 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 137/2023 als Voraussetzung einer amtswegigen Neufestsetzung ebendieser.

Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 169f GehG 1956 explizit zwischen der „Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters“ und „(Neu)Festsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung“ differenziert, so etwa in Abs. 3 leg. cit. und ebenso in Abs. 9 (der auf die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung Bezug nimmt) im Vergleich mit Abs. 10 (der sich demgegenüber auf die Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters bezieht).

Zur besoldungsrechtlichen Stellung zählen etwa die Gehaltsstufe, die nächste Vorrückung (die sich lediglich zum Teil aus dem Besoldungsdienstalter errechnen lässt), die Funktions- und Verwendungsgruppe sowie die Besoldungsgruppe (vgl. hierzu etwa VwGH 20.05.2008, 2005/12/0196; 14.12.2006, 2002/12/0174; 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, Rn 71, sowie § 169c Abs. 6 GehG 1956, der ausführt, dass sich aus dem – nach § 169c Abs. 3 bis 5 festgesetzten – Besoldungsdienstalter die besoldungsrechtliche Stellung ergibt). Ein Abspruch über die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers war aber weder Gegenstand des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.07.2023 noch des angefochtenen Bescheides.

Die belangte Behörde ging daher zu Unrecht von einer Anwendbarkeit des § 169f Abs. 9 GehG 1956 aus. Vielmehr hat sie nochmals – dem sich aus § 68 Abs. 1 AVG ergebenden Grundsatz „ne bis in idem“ widersprechend, der auch auf das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten Anwendung findet (vgl. VwGH 28.04.2017, Ra 2017/03/0027; 21.09.2005, 2002/12/0192) – über das bereits rechtskräftig mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17.07.2023 festgesetzte Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers abgesprochen.

In diesem Zusammenhang ist zwar zu berücksichtigen, dass eine Änderung der Rechtslage – so wie sie konkret durch das BGBl. I Nr. 137/2023 erfolgte – Anlass für eine Durchbrechung der Rechtskraft sein kann (vgl. VwGH 13.09.2017, Ra 2017/12/0011; 09.09.2016, Ro 2015/12/0025; 24.03.2004, 2003/12/0118). Einen solchen Anlass bietet § 169f Abs. 9 GehG 1956, auf den sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid stützt, hinsichtlich des bereits rechtskräftig festgestellten Besoldungsdienstalters des Beschwerdeführers jedoch nicht. Vielmehr ist – wie ausgeführt – eine Neufestsetzung mit der Maßgabe, dass an Stelle des bereits ermittelten Vergleichsstichtags der Vergleichsstichtag gemäß § 169g in der geltenden Fassung tritt, explizit (nur) hinsichtlich der besoldungsrechtlichen Stellung in der genannten Verfahrenskonstellation vorgesehen, womit eine solche Neufestsetzung des bereits rechtskräftig festgestellten Besoldungsdienstalters nicht zugelassen wird. Dies ergibt sich auch aus § 169f Abs. 10 GehG 1956, wonach dem Beamten, dessen neu festgesetztes Besoldungsdienstalter gemäß Abs. 4 hinter jenem Besoldungsdienstalter zurückbleibt, das er mit dem Monat der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 nach den bis dahin geltenden Vorschriften erreicht hatte ab diesem Monat eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage auf den für das höhere Besoldungsdienstalter gebührenden Monatsbezug gebührt (unionsrechtlich gebotene Besitzstandswahrung).

Daraus ist abzuleiten, dass eine auf den Zeitraum vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 137/2023 zurückwirkende Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters entsprechend der neuen Rechtslage gerade nicht erfolgen soll. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach es sich beim Anspruch auf Gehalt um einen zeitraumbezogenen Anspruch handelt, weshalb sich dessen Gebührlichkeit in Ermangelung gegenteiliger gesetzlicher Anordnungen nach der im Bemessungszeitraum geltenden Rechtslage richtet (vgl. etwa VwGH 09.09.2016, Ro 2015/12/0025; 18.02.2015, 2014/12/0004). § 175 Abs. 110 GehG 1956 verfügt das Inkrafttreten von § 169f Abs. 4a, 4b, 9 und 10, § 169g Abs. 1, Abs. 3 Z 1, Z 4 und Abs. 4 sowie den Entfall des § 169g Abs. 5 und 6 jedoch ausdrücklich erst mit dem der Kundmachung des BGBl. I Nr. 137/2023 folgenden Tag, somit mit Beginn des 16.11.2023, und nicht etwa rückwirkend.

Im Ergebnis folgt daraus, dass konkret für den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 137/2023 mit Wirksamkeit vom 16.11.2023 – somit auch zum Stichtag 28.02.2015 – lediglich eine unionsrechtsunmittelbare Entdiskriminierung möglich ist, für den Zeitraum danach allerdings eine darauf gestützte Neuberechnung (siehe hierzu unten zu Spruchpunkt A) II. des Erkenntnisses). Dem steht die Nennung des 28.02.2015 in § 169f Abs. 4 GehG 1956 nicht entgegen, zumal der Geltungsbereich dieser Novelle mit dem der Kundmachung des BGBl. I Nr. 137/2023 folgenden Tag, somit mit 16.11.2023, beginnt und ohnedies eine rückwirkende Schlechterstellung zur vermeintlichen Entdiskriminierung nicht zulässig wäre.

Wenn die belangte Behörde nunmehr in die unionsrechtlich gebotene Entdiskriminierung eingreift, so intendiert sie, der zu einer vergleichbaren Fallkonstellation getroffenen Aussage des Verwaltungsgerichtshofs vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, zu widersprechen: „Daran, dass bisher diskriminierten Beamten die ihnen zu Unrecht vorenthaltenen Gehaltsbestandteile in diesen Fallkonstellationen bei rechtmäßiger Gestion der Verwaltung nachzuzahlen gewesen wären, konnte in der Zeit zwischen Ergehen des Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Schmitzer und der Herausgabe der Bundesbesoldungsreform 2015 überhaupt kein vernünftiger Zweifel bestehen.“

Der Argumentation der belangten Behörde, der gegenständliche Bescheid wäre erforderlich, um eine nicht nachvollziehbare Besserstellung derjenigen zu vermeiden, die in einer bestimmten Verfahrenskonstellation eine Entdiskriminierung erfahren haben, ist entgegenzuhalten, dass ein „Bescheid zur Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung eines Beamten […] keine notwendige Voraussetzung für die faktische Anweisung des ihm rechtlich gebührenden Gehalts“ ist (VwGH 09.09.2016, Ro 2015/12/0025). Auch ohne Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung hätte daher eine unionsrechtlich gebotene Entdiskriminierung vorgenommen und gehaltsrechtlich vollzogen werden müssen.

Den zeitraumbezogen gebotenen Eingriff in die besoldungsrechtliche Stellung regelt § 169f Abs. 9 GehG 1956. Im Zusammenhang mit § 169f Abs. 10 GehG 1956 erscheint diese Regelung erforderlich, um gehaltsrechtliche Unterschiede „nach den bis dahin geltenden Vorschriften“ – somit auch unionsrechtlich gebotene Entdiskriminierungen – mit oder ohne bereits erfolgter Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung zu ergänzen.

Der Beschwerde ist daher teilweise stattzugeben und der angefochtene Bescheid insofern ersatzlos zu beheben, als er das Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers (auch) mit Wirksamkeit bis zum Ablauf des 15.11.2023 neu festsetzte.

3.2.4. Zu A) Spruchpunkt II. des Erkenntnisses

Wie zu A) Spruchpunkt I. des Erkenntnisses dargelegt, ist konkret eine Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters des Beschwerdeführers zum Ablauf des 28.02.2015 entsprechend der neuen Rechtslage nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 137/2023 zeitraumbezogen mit Wirksamkeit beginnend mit 16.11.2023 möglich.

Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den zitierten maßgeblichen Bestimmungen des GehG 1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 wie folgt:

Gemäß § 169f GehG 1956 erfolgt die Neufestsetzung der besoldungsrechtlichen Stellung von Amts wegen nach Ermittlung des Vergleichsstichtags (§ 169g GehG 1956) durch Feststellung des Besoldungsdienstalters zum Ablauf des 28.02.2015, wobei sich das Besoldungsdienstalter nach § 169c GehG 1956 um den zwischen dem Vergleichsstichtag und dem Vorrückungsstichtag liegenden Zeitraum erhöht, wenn der Vergleichsstichtag vor dem Vorrückungsstichtag liegt, andernfalls vermindert es sich um diesen Zeitraum. Für den Vergleich ist der letzte Vorrückungsstichtag maßgebend, der unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde.

Abweichend von den gemäß § 169g Abs. 2 Z 1 bis 5 GehG 1956 für die Ermittlung des Vergleichsstichtags anzuwendenden Bestimmungen (konkret § 12 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007, BGBI. I Nr. 96/2007) sind gemäß § 169g Abs. 3 Z 1 GehG 1956 Zeiten nicht von einer Voransetzung vor den Tag der Anstellung ausgeschlossen, wenn sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden.

Gemäß § 169g Abs. 3 Z 4 leg. cit. sind jene sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze dem Tag der Anstellung voranzustellen sind, ausschließlich insoweit zu berücksichtigen, als diese nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolviert wurde, und das ausschließlich im Umfang von 42,86 % des Gesamtausmaßes dieser sonstigen Zeiten in Tagen.

Waren nach den für den Vorrückungsstichtag gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz geltenden Vorschriften die sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte zu berücksichtigen, so sind gemäß § 169g Abs. 4 GehG 1956 die sonstigen Zeiten gemäß § 169g Abs. 3 Z 4 GehG 1956 für den Vergleichsstichtag nur bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren und sechs Monaten zu 42,86 % zu berücksichtigen.

Daraus ergibt sich für den konkreten Fall wie folgt:

Der letzte ohne Berücksichtigung der Zeiten vor dem 18. Geburtstag des Beschwerdeführers erstellte Vorrückungsstichtagsbescheid setzte den XXXX als Vorrückungsstichtag fest.

In die Berechnung des Vergleichsstichtages fließen gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Z 1 lit. a und Z 2 GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 96/2007 zur Gänze die Zeiten des Beschwerdeführers beim Bundesheer und bei der Gebietskörperschaft ein (178 + 13 + 19 + 127 + 12 + 226 + 183 Tage = gesamt 758 Tage).

Die Summe der sonstigen Zeiten des Beschwerdeführers, die nach dem 30. Juni jenes Kalenderjahres zurückgelegt wurden, in dem er die allgemeine Schulpflicht von neun Schuljahren absolvierte (somit konkret sonstige Zeiten ab 01.07.1988), beträgt 3047 Tage (1052 + 596 + 193 + 778 + 401 + 27 Tage). Unter diese sonstigen Zeiten fallen etwa auch Schul- und Lehrzeiten (hier die Lehre bei einer GmbH, die nicht zur Gänze zu berücksichtigen ist, da sie nicht den Kriterien des § 12 Abs. 2 Z 1 lit. b GehG 1956 idF BGBl. I Nr. 96/2007 entspricht bzw. nicht an einer inländischen öffentlichen Schule, Universität oder Hochschule, an der Akademie der bildenden Künste, an einer mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten inländischen Privatschule oder an einer Pädagogischen Hochschule oder Hochschule für Agrar- und Umweltpädagogik Wien absolviert wurde) und Zeiten ohne Berufsausübung.

Die damalige Gesetzeslage sah bei Ermittlung des letzten Vorrückungsstichtags, der gemäß § 169f Abs. 4 letzter Satz GehG 1956 unter Ausschluss der vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten festgesetzt wurde, eine Anrechnung von sonstigen Zeiten, die nicht zur Gänze voranzustellen waren, bis zum Höchstausmaß von insgesamt drei Jahren zur Hälfte vor. Die sonstigen Zeiten des Beschwerdeführers sind daher gemäß § 169g Abs. 4 GehG 1956 mit maximal 3 Jahren und 6 Monaten zu 42,86% zu berücksichtigen, somit im Ausmaß von 1,5 Jahren. Dies entspricht 547,5 Tagen an berücksichtigungswürdigen sonstigen Zeiten.

Ausgehend von den zur Gänze anzurechnenden Zeiten im Ausmaß von 758 Tagen und den sonstigen zu 42,86 % anzurechnenden Zeiten im Ausmaß von 547,5 Tagen, die dem Tag der Anstellung des Beschwerdeführers ( XXXX ) voranzustellen waren (gesamt 1305,5 Tage) fällt der ermittelte Vergleichsstichtag auf den XXXX , wobei die Differenz zwischen dem Vergleichsstichtag ( XXXX ) und dem letzten maßgebenden Vorrückungsstichtag ( XXXX ) 3,5 Tage beträgt.

Das anhand des Überleitungsbetrages ermittelte Besoldungsdienstalter des Beschwerdeführers mit Ablauf des 28.02.2015 (6448,3334 Tage) war daher um 3,5 Tage zu vermindern und hatte sein Besoldungsdienstalter zum Stichtag 28.02.2015 – mit Wirksamkeit beginnend ab 16.11.2023 – 6444,8334 Tage zu betragen.

3.3. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt und es an einer Rechtsprechung zur Interpretation des § 169f Abs. 9 GehG 1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2023 fehlt. Eine amtswegige Zuständigkeit der Behörde in der dort genannten Verfahrenskonstellation zur Neufestsetzung des Besoldungsdienstalters (und nicht nur der besoldungsrechtlichen Stellung) könnte bei einer weiten Interpretation des Verfahrensgegenstands des § 169f Abs. 9 GehG 1956, wie etwa im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts W213 2290399-1 angenommen, auch bejaht werden.

Weiters existiert zum jüngsten Entdiskriminierungsversuch des Gesetzgebers keine höchstgerichtliche Rechtsprechung.

Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.