Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lukasser sowie die Hofrätinnen Mag. Hainz-Sator und Dr. Funk-Leisch als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der H GmbH, vertreten durch die Hule Bachmayr-Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 13. November 2025, Zlen. 1. VGW-123/072/13940/2025-25 und 2. VGW-123/V/072/13967/2025, betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Stadt W, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH in Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Folgende unstrittige Tatsachen ergeben sich aus dem angefochtenen Erkenntnis:
2 Die Mitbeteiligte (in der Folge: Auftraggeberin) führte ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages. Der Auftrag umfasste Straßenbau-, Pflaster-und Entwässerungsarbeiten. Der Zuschlag sollte nach dem Bestbieterprinzip erfolgen.
3 Die Revisionswerberin hat im o.a. Vergabeverfahren ein Angebot abgegeben, das in der Folge an erster Stelle gereiht wurde. Mit Schreiben vom 5. September 2025 teilte die Auftraggeberin der Revisionswerberin mit, dass ihr Angebot ausgeschieden werde. Begründet wurde diese Ausscheidensentscheidung damit, dass das Angebot den letztgültigen Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche.
4 Die Revisionswerberin brachte gegen diese Ausscheidensentscheidung fristgerecht einen Nachprüfungsantrag ein.
5 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde zurückgewiesen und ferner ausgesprochen, dass die Revisionswerberin die von ihr entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen habe. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
6 In seiner Begründung traf das Verwaltungsgericht zusammengefasst folgende Feststellungen:
7 Die verfahrensgegenständliche Ausschreibung enthalte unter Punkt 10. der Vergabeunterlagen Erläuterungen zu den einzelnen Leistungspositionen. In diesen Erläuterungen werde u.a. dargestellt, dass die Oberflächengestaltung, soweit hier verfahrensrelevant, mittels Pflasterplatten zu erfolgen habe. Es sei die Größe dieser Pflasterplatten (40 cm x 60 cm x 16 cm) angeführt und ein Leitprodukt vorgegeben. Das Leistungsverzeichnis habe ursprünglich abweichend von den Erläuterungen die Position 29.09 enthalten, was gemäß dem standardisierten Leistungsverzeichnis bedeute, dass Betonpflastersteine zu verlegen seien. Im Zuge einer Bieteranfrage sei die Auftraggeberin auf diesen Widerspruch aufmerksam gemacht worden. Sie habe allen Bietern nachweislich diesen Widerspruch mitgeteilt und eine entsprechende Berichtigung angekündigt.
8 Mit der erfolgten ersten Berichtigung der Ausschreibung sei die Position 29.09 in die Position 29.08 geändert worden, was gemäß dem standardisierten Leistungsverzeichnis die Verlegung von Betonplatten bezeichne. Im Leistungsverzeichnis seien die Positionen (Aufzahlungsposition für Mörtelbettung Betonpflastersteine) und 29.09.35B (Aufzahlungsposition für Fugenverguss Betonpflastersteine) sowie 29.1201+ (Nachverfugung mit Bieterlücke für die Termine) verblieben.
9 Mit einer zweiten Berichtigung seien ins Leistungsverzeichnis u.a. anstelle der Position 29.09.32B die Position 29.08.10B (Aufzahlungsposition für Mörtelbettung Pflasterplatten), statt der Position 29.09.35B die Position 29.08.15B (Aufzahlungsposition für Fugenverguss Betonplatten) sowie statt der Position 29.1201+ die Position 29.1202Z (Nachverfugung im April und Oktober 2026 bis 2028) aufgenommen worden. Abänderungsangebote seien in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung nicht zugelassen.
10 Ausschreibung und Berichtigungen seien bestandfest geworden. Dem Angebot der Revisionswerberin sei die Ausschreibung in der Version der ersten Berichtigung zu Grunde gelegt worden. Sie habe daher-abweichend von der zweiten Berichtigung der Ausschreibung-die Positionen 29.09.32B (Aufzahlungsposition für Mörtelbettung Betonpflastersteine) und 29.09.35B sowie 29.1201+ angeboten, wobei im Angebot als Termine für die Nachverfugung März und September der Folgejahre ausgewiesen seien. Der Lohnkalkulation sei ausweislich des Angebots der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe vom 1. Mai 2024-und nicht der Kollektivvertrag vom 1. Mai 2025-zu Grunde gelegt worden.
11 Die Auftraggeberin habe das Angebot der Revisionswerberin ausgeschieden und dies damit begründet, dass das Angebot nicht den letztgültigen Ausschreibungsunterlagen entspreche.
12 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht zunächst, die Begründung der Ausscheidensentscheidung sei als ausreichend anzusehen, weil ausgeschlossen werden könne, dass die Revisionswerberin in ihren Rechtsschutzmöglichkeiten beschnitten worden wäre. Das Angebot der Revisionswerberin sei hinsichtlich der festgestellten Positionen von der letztgültigen Ausschreibung, die auch die zweite Berichtigung umfasst habe, abgewichen. Es sei für die betreffenden Leistungen nicht gleichgültig, ob sie im Zusammenhang mit Pflastersteinen oder Pflasterplatten angeboten würden. Dem objektiven Erklärungswert ihres Angebotes zufolge habe die Revisionswerberin eine andere Leistung angeboten, als die letztgültigen Ausschreibungsunterlagen erforderten, weil sie die Aufzahlungspositionen für Mörtelbettung und Fugenverguss für Betonpflastersteine und nicht, wie seit der zweiten Berichtigung ausschreibungsgegenständlich, für Pflasterplatten angeboten habe, wobei dieser Unterschied einem fachkundigen Bieter bekannt sein müsse. Sie habe weiters die Nachverfugung für März und September und nicht für April und Oktober der Folgejahre angeboten. Unbestritten seien der Revisionswerberin die Fragebeantwortung durch die Auftraggeberin und die zweite Berichtigung der Ausschreibung zur Kenntnis gebracht worden.
13 Im vorliegenden Fall hätten die Ausschreibungsunterlagen zunächst einen Widerspruch zwischen Punkt 10. der Erläuterungen und den verfahrensgegenständlich relevanten Positionen des Leistungsverzeichnisses enthalten. Es sei wegen des Inhalts der Ausschreibung in der ursprünglichen Version und der Ausschreibung in der Version der 1. Berichtigung nicht eindeutig klar gewesen, ob Pflaster steine (samt Aufzahlungspositionen), wie im Leistungsverzeichnis angeführt, oder Pflaster platten (samt Aufzahlungspositionen), wie in den Erläuterungen angeführt, verwendet werden sollten. Durch die beiden Berichtigungen sei dieser Widerspruch beseitigt worden. Die Ausschreibung in der letztgültigen Version bringe eindeutig zum Ausdruck, dass Pflasterplatten (samt den diesbezüglichen Aufzahlungspositionen) zu erbringen seien. Die Ausschreibung enthalte in ihrer letztgültigen Version (abweichend von den Vorversionen) die Verpflichtung zu Nachverfugungen im April und Oktober der Jahre 2026 bis 2028. Es habe sich somit keinesfalls, wie von der Antragstellerin vorgebracht, nur die Nummerierung der Leistungspositionen geändert, sondern auch die Leistung selbst, die laut standardisiertem Leistungsverzeichnis mit diesen Positionsbezeichnungen zum Ausdruck gebracht werde. Indem die Revisionswerberin die zweite Berichtigung der Ausschreibung in ihrem Angebot nicht berücksichtigt habe, habe sie einerseits in ihrem Angebot den Widerspruch betreffend die Aufzahlungspositionen zwischen Leistungsverzeichnis und Erläuterungen aufrechterhalten und andererseits den Zeitpunkt der Nachverfugung abweichend von der letztgültigen Ausschreibung angeboten. Dass-wie von der Revisionswerberin vorgebracht-in der Vergangenheit ähnliche Unklarheiten von der Auftraggeberin bzw. den Bietern nicht aufgegriffen worden seien, ändere nichts an der rechtlichen Beurteilung, da die Frage der Zulässigkeit der verfahrensgegenständlichen Ausscheidensentscheidung nur anhand des objektiven Erklärungswerts der aktuellen Ausschreibung und des aktuellen Angebots beantwortet werden könne. Die Schaffung eines „Vertrauenstatbestandes“ durch die Interpretationen von vorangegangenen Ausschreibungen komme nicht in Frage. Hinsichtlich der ebenfalls durch die zweite Berichtigung geänderten Zeiträume für die Nachverfugung weiche das Angebot der Antragstellerin schlicht von der Ausschreibung in der Version der zweiten Berichtigung ab. Eine Anpassung des Angebots würde den Rahmen des behebbaren Mangels überschreiten, würde doch ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot in ein ausschreibungskonformes umgewandelt und damit die Wettbewerbsstellung der Revisionswerberin gegenüber ihren Mitbietern (nachträglich) materiell verbessert. Das Angebot der Revisionswerberin habe aufgrund der unterlassenen Anpassung der verfahrensgegenständlich relevanten Positionen an die zweite Berichtigung den Widerspruch, der zur zweiten Berichtigung der Ausschreibung geführt habe, weiterhin aufgewiesen. Von einem „offensichtlichen Erklärungsirrtum“ könne daher auch aus diesem Grund nicht gesprochen werden.
14 Darüber hinaus sei in der Ausschreibung auf die Bestimmung des § 93 Abs. 2 BVergG 2018 hingewiesen worden. Das Angebot habe daher bei der Kalkulation den aktuellen Kollektivvertrag zu Grunde zu legen. Damit solle unter anderem die Einhaltung der aktuell geltenden Lohn-und Gehaltsvorschriften gewährleistet werden, was nicht dadurch ersetzt werden könne, dass der Lohn anhand eines überholten (niedrigeren) Kollektivvertrages kalkuliert und durch allfällige freiwillige Leistungen ergänzt werde. Auch dadurch, dass die Revisionswerberin ihrer Kalkulation den Kollektivvertrag für Bauindustrieb und Baugewerbe vom 1. Mai 2024 zu Grunde gelegt habe, erweise sich ihr Angebot als ausschreibungswidrig.
15 Die Ausscheidensentscheidung gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 sei aus diesen Erwägungen zu Recht erfolgt.
16 Wegen der bestätigten Ausscheidensentscheidung könne die Revisionswerberin den Zuschlag nicht mehr erhalten. Ihr Nachprüfungsantrag betreffend die Zuschlagsentscheidung sei daher mit der am 13. November 2025 erfolgten mündlichen Verkündung des Erkenntnisses hinsichtlich der Ausscheidensentscheidung unzulässig geworden.
17 Die von ihr entrichteten Pauschalgebühren habe die Revisionswerberin gemäß § 15 Abs. 1 WVRG 2020 selbst zu tragen, da sie mit ihren Nachprüfungsanträgen auch nicht teilweise obsiegt habe.
18 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision.
19 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
20 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
22 4.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene fallbezogene Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen nicht revisibel ist, weil der fallbezogenen Auslegung grundsätzlich keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall könnte nur dann die Zulässigkeit der Revision begründen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa VwGH 9.10.2023, Ra 2021/04/0205, mwN).
23 4.2. Insofern sich die Revision in der Zulässigkeitsbegründung gegen die rechtliche Beurteilung durch das Verwaltungsgericht wendet, vermag diese keine krasse Fehlbeurteilung im Sinne der oben wiedergegebenen Rechtsprechung darzulegen. Inwiefern das Verwaltungsgericht den objektiven Erklärungswert des Angebots der Revisionswerberin, das unstrittig auf den nicht mehr gültigen Ausschreibungsunterlagen basierte und mit den angebotenen Positionen im Leistungsverzeichnis der maßgeblichen Ausschreibung widersprach, unrichtig interpretiert haben sollte, ist nicht ersichtlich.
24 5. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 8. Juli 2026
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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