Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Posch und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin sowie die Hofräte Mag. Stickler, Mag. Cede und Mag. Tolar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision der D GmbH, vertreten durch die Krüger/Bauer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2025, G312 22933701/17E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Österreichische Gesundheitskasse; mitbeteiligte Parteien: 1. Pensionsversicherungsanstalt, 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 3. N W; weitere Partei: Bundesministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz),
zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Österreichische Gesundheitskasse hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.446,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 5. März 2024 stellte die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) fest, dass die Drittmitbeteiligte vom 1. Mai 2022 bis 31. März 2023 aufgrund ihrer Tätigkeit für die revisionswerbende Partei der Vollund Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei.
2 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab.
3 Es stellte fest, dass es sich bei der revisionswerbenden Partei, einer GmbH, um die Betreiberin eines österreichischen Weinguts handle, welches seit 10. April 2015 mit dem Geschäftszweig „die Erzeugung von und der Handel mit Wein und Spirituosen“ im Firmenbuch eingetragen sei.
4 Die Drittmitbeteiligte sei selbständige Dolmetscherin für die russische Sprache, sie habe die Weinakademie in Rust besucht und ein Betriebswirtschaftsstudium absolviert. Seit Juni 2019 sei sie Inhaberin des Unternehmens „PP. e.U.“ und als Verhandlungsdolmetscherin für Russisch für diverse Auftraggeber tätig gewesen, wodurch sie zu Geschäftskontakten mit österreichischen Winzern gelangt sei. Im März 2019 habe ein Geschäftspartner der Drittmitbeteiligten den Kontakt zum damaligen Haupteigentümer der revisionswerbenden Partei hergestellt. Die Drittmitbeteiligte habe zunächst die Geschäftsbeziehungen der revisionswerbenden Partei am russischen Weinmarkt ausgebaut, indem sie ihre Geschäftskontakte zur Verfügung gestellt und im Gegenzug diverse Dolmetscheraufträge durch die revisionswerbende Partei erhalten habe. Mit Beginn des Ukraine-Krieges im Februar 2022 und des damit einhergehenden Stopps sämtlicher russischer Projekte in Österreich habe die Drittmitbeteiligte keine Aufträge mehr bekommen, weshalb sie sich als „Head of Sales Relations“ bei der revisionswerbenden Partei beworben habe.
5 Zwischen der revisionswerbenden Partei und der Drittmitbeteiligten sei am 24. Mai 2022 ein als „Werkvertrag“ bezeichneter schriftlicher Vertrag für die Zeit vom 1. Mai 2022 bis 31. Mai 2026 abgeschlossen worden.
6 Dieser laute auszugsweise:
㤠1 INHALT DES VERTRAGES
Der Auftragnehmer verpflichtet sich als selbstständiger Unternehmer dazu, dem Auftraggeber die nachstehend definierten werkvertraglichen Leistungen zu erbringen, um damit eine Expansion des Weinsortiments auf nationaler sowie internationaler Ebene herbeizuführen.
§ 2 BEGINN UND DAUER DES VERTRAGSVERHÄLTNISSES
Das gegenständliche Vertragsverhältnis beginnt am 1. Mai 2022 und endet am 31. März 2026 automatisch, ohne dass es hierfür einer Kündigung bedarf (bis zu diesem Zeitpunkt sollte die geplante Expansion und damit das beauftragte Werk vollendet sein). Dessen ungeachtet kann das Vertragsverhältnis bereits vor Zeitablauf von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer 3 monatigen Kündigungsfrist jeweils mit Wirkung zum 31.3. (Ausspruch der Kündigung sohin jeweils bis zum vorangehenden 31.12) eines jeden Kalenderjahres (erstmals sohin mit Wirkung zum 31.3.2023) schriftlich oder mittels E Mail aufgekündigt werden.
§ 3 UMFANG DER LEISTUNGEN
Um die angestrebte Expansion zu erreichen, wird der Auftragnehmer insbesondere die folgenden werksvertraglichen Leistungen erbringen:
- selbstständige Ausarbeitung von Businesskonzepten.
- selbständige Akquisition neuer Kunden mit Schwerpunkt auf HoReCa und dem gehobenen Einzelhandel in der EU und im EU Ausland, wobei allfällige Vertragsabschlüsse jeweils dem Auftraggeber selbst obliegen
- selbständige Key Account-Betreuung
- Betreuung von Bestandskunden
- Teilnahme an Weinevents bzw. messen
§ 4 LEISTUNGSERBRINGUNG
Der Auftraggeber hat das Recht, sich zu jedem beliebigen Zeitpunkt beim Auftragnehmer darüber zu erkundigen, wie die Werkserstellung vorangeht. Der Auftragnehmer ist dazu verpflichtet, wahrheitsgemäß Auskunft zu erteilen. Er ist (weisungs )frei in seiner Arbeitsgestaltung bzw. Arbeitseinteilung, berücksichtigt hierbei jedoch seine Pflichten und grundsätzlich auch die Interessen des Auftraggebers. Ergeben sich im Rahmen der Werkserstellung neue, mehr oder andere Leistungen, welche zur Erreichung des Expansionszieles erforderlich sind, so sind diese ebenfalls vom vorliegenden Vertrag abgedeckt und damit vom Auftragnehmer zu erbringen.
§ 6 PFLICHTEN DES AUFTRAGNEHMERS
(.....)
- die Interessen des Auftraggebers in jeder Lage der Leistungserbringung zu berücksichtigen. Sollte der Auftragsnehmer den Auftraggeber vertreten müssen, ist er dazu verpflichtet, eine schriftliche Vollmacht vom Auftraggeber einzuholen und diese Dritten gegenüber vorzulegen.
- das Werk bzw. die Einnahmen durch seine Erstellung (Honorar) selbst entsprechend zu versteuern (Einkommens- und Umsatzsteuer) sowie die Sozialversicherungsbeiträge (insbes. Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) an die Gewerbliche Sozialversicherung abzuführen und den Auftraggeber diesbezüglich vollkommen schad- und klaglos zu halten.
- den eigenen PKW für sämtlich im Zuge der Werkerstellung notwendigen Reisen heranzuziehen sowie zur Werkerstellung überhaupt eigene Betriebsmittel zu verwenden.
- dem Auftraggeber wöchentlich in einer mit dem Auftraggeber vereinbarten Form über die laufende Leistungserbringung sowie deren Ergebnisse zu berichten und dem Auftraggeber auf Anfrage jederzeit eine aktuelle Liste aller Bestandskunden zur Verfügung zu stellen.
- für die gesamte mit den Kunden des Auftraggebers zu führende E Mail Korrespondenz ausschließlich den eigens dafür vom Auftraggeber bereitgestellten E Mail Account zu verwenden.
(....)
§ 7 HONORAR
Auftragnehmer und Auftraggeber vereinbaren für die Herstellung des oben beschriebenen Werkes und der damit verbundenen Leistungen ein monatliches Pauschalhonorar wie folgt:
- ab Vertragsbeginn bis 31.3.2023 monatlich EUR 6.600,- zuzüglich 20% USt
- ab 1.4.2023 bis 31.3.2024 (sofern das Vertragsverhältnis nicht vorher gekündigt wird) monatlich EUR 4.150, zuzüglich 20% USt. sowie ein von den Vertragsparteien nach der Ernte im Herbst 2022 einvernehmlich festzulegender Bonus bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele (Bonushöhe max. netto EUR 30.000, auszahlbar in vier Teilbeträgen [...])
- ab 1.4.2024 bis 31.3.2025 (sofern das Vertragsverhältnis nicht vorher gekündigt wird) monatlich EUR 2.500, zuzüglich 20% USt. sowie ein von den Vertragsparteien nach der Ernte im Herbst 2023 einvernehmlich festzulegender Bonus bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele (Bonushöhe max. netto EUR 65.000, auszahlbar in vier Teilbeträgen [...])
- ab 1.4.2025 bis 31.3.2026 (sofern das Vertragsverhältnis nicht vorher gekündigt wird) monatlich EUR 2.500, zuzüglich 20% USt. sowie ein von den Vertragsparteien nach der Ernte im Herbst 2024 einvernehmlich festzulegender Bonus bei Erreichung der gemeinsam definierten Expansionsziele (Bonushöhe max. netto EUR 80.000, auszahlbar in vier Teilbeträgen [...])
Die Abrechnung erfolgt seitens des Auftragnehmers jeweils monatlich im Nachhinein durch Übermittlung einer Honorarnote an den Auftraggeber [...]
- Sollten aufwändigere Reisen innerhalb Österreichs oder Reisen ins Ausland insbesondere Flugreisen erforderlich sein, so werden dem Auftragnehmer die mit der Reise verbundenen Spesen ersetzt, soweit diese Reisen sowie die damit verbundenen Kosten vorab vom Auftraggeber genehmigt wurden.“
7 Die Drittmitbeteiligte sei von 1. Mai 2022 bis 31. März 2023 als „Sales Relationships Lead“ (Leiterin des Vertriebs und der Kundenbeziehung) für die revisionswerbende Partei tätig gewesen. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum habe ihr Tätigkeitsbereich hauptsächlich darin bestanden, für die Etablierung der Weinprodukte der revisionswerbenden Partei neue Kunden zu akquirieren sowie einen Kundenstock aufzubauen bzw. die Bestandskunden der revisionswerbenden Partei zu betreuen. Sie sei hierbei zu Beginn ihrer Tätigkeit durch den damaligen Geschäftsführer der revisionswerbenden Partei in das für die Bestellungen der Kunden sowie für das Rechnungswesen dienende firmeninterne Dokumentenmanagementsystem der revisionswerbenden Partei („Billomat“) eingeschult worden. Die Drittmitbeteiligte habe weiters für die Ausführung ihrer Tätigkeiten an nationalen und internationalen Weinevents, Weinverkostungen und Fachmessen teilgenommen und hierbei ausschließlich die revisionswerbende Partei bzw. deren Produkte vertreten. Hierzu habe die Drittmitbeteiligte der revisionswerbenden Partei die aus ihrer Sicht geeignete Veranstaltung vorgeschlagen, wobei diese aufgrund der anfallenden Kosten im Vorhinein durch die revisionswerbende Partei genehmigt werden habe müssen. Weiters habe die Bearbeitung von Weinbestellungen, die Erstellung von Rechnungen sowie die Berichterstattung hinsichtlich ihrer durchgeführten Verkäufe und Kundenkontakte (Leads) im firmeneigenen EDV System („Billomat“) zu den hauptsächlichen Aufgabenbereichen der Drittmitbeteiligten gezählt. Daneben habe die Drittmitbeteiligte (teilweise aus eigener Initiative) laufend weitere Tätigkeiten für die revisionswerbende Partei erbracht, wie beispielsweise die Begleitung des Geschäftsführers zu Bauverhandlungen (um dort zu dolmetschen) oder das Anbringen von Etiketten auf Weinflaschen.
8 Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sei die Drittmitbeteiligte durch den damaligen Geschäftsführer dazu angehalten worden, ausschließlich über die ihr zur Verfügung gestellte Mail Adresse mit den Kunden der revisionswerbenden Partei zu kommunizieren und der vereinbarten Berichtspflicht nachzukommen. Weiters sei die Drittmitbeteiligte verpflichtet gewesen, Aufzeichnungen über ihre durchgeführten Verkäufe und Kundenkontakte (Leads) an die revisionswerbende Partei bzw. an den Geschäftsführer zu übermitteln, und habe verschiedene Pläne (Businessplan für die Zukunft, Angebotsdokumente samt Verkaufsplan, Umsatzlisten samt Kundenverzeichnissen) zu erstellen gehabt. Zudem sei die Drittmitbeteiligte angehalten gewesen, bestimmte Kunden zu treffen und ausschließlich die revisionswerbende Partei bzw. ihre Produkte für deren Weinetablierung nach außen zu repräsentieren. Die Drittmitbeteiligte habe im Rahmen ihrer Tätigkeiten nicht selbständig Verträge mit Kunden abgeschlossen, dies sei durch die revisionswerbende Partei erfolgt.
9 Die Drittmitbeteiligte habe ihre Tätigkeiten in der Regel persönlich zu erbringen gehabt. Eine Vertretung hinsichtlich ihrer Kernaufgaben durch externe Personen sei fallgegenständlich weder vereinbart gewesen, noch habe ernsthaft damit gerechnet werden können. Die Drittmitbeteiligte habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus Termingründen lediglich einmal einen geeigneten Weinfachmann zu ihrer Vertretung bei einer Weinveranstaltung in Wien herangezogen, wobei dies in Absprache mit der revisionswerbenden Partei erfolgt sei.
10 Grundsätzlich sei die Drittmitbeteiligte nicht an einen bestimmten Arbeitsort gebunden gewesen. Sie habe ihre Tätigkeiten hauptsächlich unterwegs (beispielsweise im Flugzeug oder im Hotelzimmer) oder von zu Hause aus bzw. an den jeweiligen Weinmessen und Verkaufsveranstaltungen verrichtet. Sie sei zudem bei der Ausübung ihrer Tätigkeit auch hinsichtlich der Einteilung ihrer Arbeitszeit bis auf die Teilnahme an den diversen Veranstaltungen im Wesentlichen frei gewesen. Es hätten auch keinerlei Vorgaben bestanden, wie viele Stunden sie für die von ihr geschuldeten Aufgaben der revisionswerbenden Partei zur Verfügung stellen habe müssen und sie habe auch keine Aufzeichnungen über die Dauer ihrer Tätigkeiten und keine Stundenaufzeichnungen führen müssen.
11 Für ihre Tätigkeit habe die Drittmitbeteiligte annähernd gleiche Monatsgehälter (Pauschalhonorar) erhalten, welche auch im Werkvertrag festgelegt worden seien. Sie sei zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der revisionswerbenden Partei verpflichtet gewesen und es sei ihr untersagt gewesen, bis zu einem Zeitraum von einem Jahr nach Ende des Vertrages eine für die revisionswerbende Partei erbrachte Leistung für ein Konkurrenzunternehmen der revisionswerbenden Partei zu erbringen.
12 Die Drittmitbeteiligte habe bei der revisionswerbenden Partei über keine eigenen Büroräumlichkeiten verfügt. Sie habe im beschwerdegegenständlichen Zeitraum für ihre Tätigkeit ihren eigenen Laptop verwendet, ebenso ihr Mobiltelefon und ihr Fahrzeug, bei welchen es sich um Betriebsmittel ihres Unternehmens „PP. e.U.“ gehandelt habe. Anlässlich der diversen Kundentermine bzw. Veranstaltungen seien der Drittmitbeteiligten durch die revisionswerbende Partei Weinmuster, Preislisten, Kataloge und Werbungsmaterialien mit dem Logo der Drittmitbeteiligten zur Verfügung gestellt worden. Die Drittmitbeteiligte sei weiters auf der Homepage der revisionswerbenden Partei als „Sales Relationships Lead“ angeführt worden. Zudem seien ihr für ihre Tätigkeit Visitenkarten mit dieser Jobbezeichnung und dem Logo der revisionswerbenden Partei (auf der Rückseite) sowie einer E Mail Adresse mit dem Suffix der revisionswerbenden Partei zur Verfügung gestellt worden, welche sie zwingend zu verwenden gehabt habe und nicht privat nutzen habe dürfen. Sie habe ebenso einen passwortgeschützten Zugang für das für Bestellungen und für die Berichtspflicht dienende firmeninterne System („Billomat“) erhalten.
13 Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung wies das Bundesverwaltungsgericht eingangs darauf hin, dass „das Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht“ keine Bindungswirkung für das gegenständliche Beschwerdeverfahren entfalte. Dazu ist anzumerken, dass die Drittmitbeteiligte am 23. Oktober 2023 eine auf Zahlung eines Bruttolohns sowie einer Urlaubsersatzleistung gerichtete Klage gegen die revisionswerbende Partei erhoben hatte. Diese Klage wurde vom Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits und Sozialgericht mit Urteil vom 22. Oktober 2024 abgewiesen. Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts Graz (im Folgenden: OLG) vom 8. Mai 2025 nicht Folge gegeben. In der Entscheidungsbegründung wurde ausgeführt, dass kein echter Arbeitsvertrag, sondern ein freier Dienstvertrag vorliege, da die Klägerin die nur gattungsmäßig bestimmten Dienstleistungen im Wesentlichen ohne Bindung an einen bestimmten Arbeitsort oder an bestimmte Arbeitszeiten unter Heranziehung eigener Betriebsmittel weitgehend selbständig erbracht und von der Beklagten nur sachliche Weisungen empfangen habe. Die Weisungen des Geschäftsführers hätten dem Abruf der vertraglich festgelegten Leistungen gedient; dass dabei in die persönliche Gestaltungsfreiheit der Klägerin bei der Leistungserbringung eingegriffen worden wäre, sei nicht festgestellt worden. Auch die der Beklagten durch die wöchentliche Berichtspflicht verschaffte Möglichkeit, die Arbeitstätigkeit der Klägerin zu kontrollieren, und die nur hinsichtlich des „Außenauftritts“ (E Mail Account; Anführung in einem Prospekt der Beklagten unter „Key Contacts“) erfolgte Eingliederung in den Betrieb der Beklagten hätten keine derart weitgehende Einbindung in eine hierarchische betriebliche Ordnung zur Folge, dass damit die freie Bestimmung des eigenen Verhaltens durch die Drittmitbeteiligte derart eingeschränkt gewesen wäre, dass bereits von einer persönlichen Abhängigkeit gesprochen und ein Arbeitsverhältnis angenommen werden hätte müssen. Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 25. Juni 2025 wurde die dagegen erhobene außerordentliche Revision zurückgewiesen.
14Das Bundesverwaltungsgericht verneinte in der rechtlichen Beurteilung sodann mit näherer Begründung das Vorliegen eines Werkvertrages. Es bleibe zu prüfen, ob die Drittmitbeteiligte ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der revisionswerbenden Partei als Dienstgeberin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, im Rahmen eines freien Dienstvertrags gemäß § 4 Abs. 4 ASVG oder als selbständige (Dienstleistungs)tätigkeit erbracht habe.
15 Zum Vorliegen einer persönlichen Arbeitspflicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass sich aus den Feststellungen ergebe, dass eine Vertretungsregelung für die Drittmitbeteiligte nicht explizit vereinbart worden sei. Vor dem Hintergrund der Art ihrer Tätigkeit sowie insbesondere ihrer besonderen Fachkenntnisse und Geschäftskontakte, die die Drittmitbeteiligte als ausgebildete Weinfachfrau mitgebracht habe, sei davon auszugehen gewesen, dass sie nicht beliebige Teile ihrer Arbeitspflicht auf Dritte überbinden habe können. Die von der Drittmitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung angeführte Vertretung durch eine andere Person bei einer Veranstaltung habe lediglich eine kurzfristige Aushilfe bei einer bestimmten Verkaufsveranstaltung betroffen und nicht die eigentlichen Kernaufgaben der Drittmitbeteiligten im Zusammenhang mit der Kundenakquise bzw. Kundenbetreuung. Zudem würde ein echtes generelles Vertretungsrecht nur dann vorliegen, wenn die Vertretung ohne weitere Verständigung des Vertragspartners im vorliegenden Fall der revisionswerbenden Partei erfolgen könnte. Im Ergebnis sei von einer persönlichen Arbeitspflicht der Drittmitbeteiligten auszugehen gewesen.
16 Zur persönlichen Abhängigkeit sei im Übrigen auszuführen, dass die Drittmitbeteiligte trotz ihrer dislozierten Tätigkeit in die Unternehmenshierarchie der revisionswerbenden Partei eingegliedert gewesen sei. So sei sie dazu verpflichtet gewesen, der revisionswerbenden Partei wöchentlich in einer mit dieser vereinbarten Form über ihre laufende Leistungserbringung sowie deren Ergebnisse zu berichten und der revisionswerbenden Partei auf Anfrage jederzeit eine aktuelle Liste der Bestandskunden zur Verfügung zu stellen. Für eine Kontrollunterworfenheit der Drittmitbeteiligten spreche zudem, dass der Geschäftsführer der revisionswerbenden Partei schlussendlich die definitiven Entscheidungen getroffen habe, wie insbesondere im Hinblick auf zu tätigende Ausgaben bzw. Aufwendungen. Der Geschäftsleitung der revisionswerbenden Partei sei durch die vorliegende Berichterstattungspflicht der Drittmitbeteiligten eine jederzeitige, praktisch lückenlose Kontrolle der Vertriebstätigkeit der Drittmitbeteiligten möglich gewesen. Sie habe auch das passwortgeschützte firmeninterne System („Billomat“) verwenden müssen, welches unter anderem als gemeinsamer Kalender der Drittmitbeteiligten und der revisionswerbenden Partei fungiert habe und in welchem sie ihre erbrachten Leistungen einzutragen gehabt habe. Es sei zwar keine „enge“ Eingliederung in die Organisation der revisionswerbenden Partei „im herkömmlichen Sinn“ gegeben gewesen, was aber dem Aufgabenbereich einer im Außendienst tätigen Vertriebsmanagerin geschuldet gewesen sei. Dennoch sei die Drittmitbeteiligte (insbesondere aufgrund der intensiven und zeitlich engmaschigen Berichtspflicht) der laufenden Kontrolle der revisionswerbenden Partei unterlegen, sei an deren Weisungen gebunden gewesen und somit einer die persönliche Unabhängigkeit weitgehend ausschaltenden Anordnungsbefugnis unterlegen. Der bloße Umstand, dass die Drittmitbeteiligte die konkrete Lage von Terminen mit Kunden mitbestimmen bzw. eigenständig koordinieren habe können, spreche allein noch nicht gegen die persönliche Abhängigkeit. Des Weiteren sei sie bei den Weinfachmessen und Verkaufsveranstaltungen nicht als selbständige Unternehmerin, sondern stets im Namen der revisionswerbenden Partei aufgetreten, da sowohl die E Mail Adresse als auch die Visitenkarte der Drittmitbeteiligten eindeutig der revisionswerbenden Partei zuzuordnen gewesen seien und die Drittmitbeteiligte ausschließlich die revisionswerbende Partei bzw. deren Produkte repräsentiert habe. Zwar habe die revisionswerbende Partei weder konkrete Arbeitszeiten noch ein bestimmtes Stundenausmaß vorgegeben, das Agieren der Drittmitbeteiligten sei jedoch in zeitlicher Hinsicht von den betrieblichen Erfordernissen der revisionswerbenden Partei abhängig gewesen. Dies spreche in einer Gesamtbetrachtung ebenso für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit.
17 Zum Vorliegen wesentlicher eigener Betriebsmittel führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Drittmitbeteiligte zwar ihren eigenen Laptop, ein Mobiltelefon und Fahrzeug verwendet habe, es habe sich dabei jedoch um für das Vertriebswesen branchenübliche Betriebsmittel gehandelt, weshalb dadurch die wirtschaftliche Abhängigkeit der Drittmitbeteiligten nicht auszuschließen gewesen sei.
18Vor diesem Hintergrund (insbesondere im Hinblick auf die vorliegende Weisungsgebundenheit und das Vorhandensein von Kontrollmechanismen) sei im vorliegenden Fall in einer Gesamtbetrachtung von einem „wenn auch nur knappen“ Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, sodass die Drittmitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu beurteilen sei.
19Aufgrund der persönlichen Abhängigkeit der Drittmitbeteiligten könne kein freies Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG vorliegen. Wiewohl der hier zu beurteilende Sachverhalt im Hinblick auf das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses durchaus als „Grenzfall“ anzusehen sei, sei dennoch aufgrund der festgestellten Intensität der Berichts- und Kontrollpflicht, der die Drittmitbeteiligte im beschwerdegegenständlichen Zeitraum unterlegen sei, des Auftretens im Namen der revisionswerbenden Partei sowie der fehlenden unternehmerischen Entscheidungsfreiheit bei Vertragsabschlüssen davon auszugehen, dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit überwögen. Die Drittmitbeteiligte sei einer „regelmäßig laufenden Steuerung“ in Form der stillen Autorität der revisionswerbenden Partei unterlegen, sodass sie der revisionswerbenden Partei nicht als selbstbestimmte Partnerin gegenübergetreten sei, auch wenn sie ihre Tätigkeit ohne unmittelbare Beaufsichtigung durch die revisionswerbende Partei ausgeübt habe.
20Im Ergebnis sei somit kein Verhältnis selbstbestimmter Partner gegeben, sondern eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit und damit ein Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG.
21Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
22 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
23 Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung des Vorverfahrens in dem die ÖGK eine Revisionsbeantwortung erstattet hat erwogen:
24 Die revisionswerbende Partei macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG geltend, dass die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene rechtliche Gesamtabwägung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 4 ASVG unrichtig erfolgt sei. Das Bundesverwaltungsgericht hätte zum Schluss kommen müssen, dass die Drittmitbeteiligte ihre Arbeitsleistung nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht habe. Wiewohl das Bundesverwaltungsgericht an die arbeitsgerichtlichen Entscheidungen nicht formell gebunden sei, hätte überdies im Interesse der Rechtssicherheit und einheit eine fundierte und nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen der arbeitsgerichtlichen Entscheidungen erfolgen müssen.
25 Die Revision erweist sich im Hinblick auf dieses Vorbringen als zulässig und im Ergebnis berechtigt.
26Vorab ist festzuhalten, dass eine Bindung an die rechtskräftige arbeitsgerichtliche Entscheidung, deren Hauptfrage nicht das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses war, nur hinsichtlich der Feststellung eines Entgeltanspruchs bestünde (vgl. § 49 Abs. 6 ASVG), nicht aber hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Letzteres war vom Bundesverwaltungsgericht daher in jeder Hinsicht eigenständig (wenn auch gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Beweisergebnisse des arbeitsgerichtlichen Verfahrens) zu beurteilen (vgl. VwGH 4.6.2008, 2007/08/0252, mwN; VwGH 7.5.2008, 2005/08/0142, mwN). Diese Beurteilung ist im vorliegenden Fall allerdings nicht dem Gesetz entsprechend erfolgt.
27 Entgegen dem Revisionsvorbringen ist das Bundesverwaltungsgericht zunächst aber richtig und im Übrigen übereinstimmend mit dem Ergebnis des arbeitsgerichtlichen Verfahrens davon ausgegangen, dass kein Werkvertrag, sondern ein Dienstvertrag vorlag.
28 Für die Abgrenzung zwischen Dienstverträgen und Werkverträgen kommt es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor), oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit ankommt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Terminzu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. etwa VwGH 30.8.2021, Ra 2021/08/0065, mwN).
29Im vorliegenden Fall handelte es sich im Hinblick auf die in § 3 des „Werkvertrags“ näher genannten geschuldeten Leistungen (Ausarbeitung von Businesskonzepten, selbständige Akquisition neuer Kunden, selbständige Betreuung von Schlüssel- und Bestandskunden, Teilnahme an Weinevents) und die dem festgestellten Sachverhalt zu entnehmenden weiteren vielschichtigen Tätigkeiten der Drittmitbeteiligten (Bearbeitung von Weinbestellungen, Erstellung von Rechnungen, Begleitung des Geschäftsführers zu Bauverhandlungen, um dort zu dolmetschen, Anbringen von Etiketten auf Weinflaschen) um keine schon im Vorhinein individualisierte, genau umrissene vertragliche Leistung. Es ist auch kein konkreter Maßstab ersichtlich, nach welchem die Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des „Werkes“ vorliegend beurteilt werden sollten (vgl. zu diesem Kriterium etwa VwGH 7.8.2023, Ra 2022/08/0138 bis 0140, mwN). Zudem sprechen die Anlegung des Vertragsverhältnisses auf einen längeren Zeitraum (Mai 2022 bis Mai 2026) und die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen (Grund )Entlohnung gegen das Vorliegen eines Werkvertrages und für das Vorliegen eines Dienstvertrages.
30In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Drittmitbeteiligte ihre Leistungen im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG oder aber eines freien Dienstvertrags erbrachte.
31Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
32Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. etwa VwGH 4.6.2008, 2007/08/0252, mwN).
33 Im Gegensatz zu den Fällen der Einbindung in eine Betriebsorganisation im engeren Sinne lässt sich in Fällen einer Beschäftigung „im delegierten Aktionsbereich eines Unternehmens“ die nach der dargelegten Rechtsprechung entscheidende Frage nach der Weisungsgebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten nicht immer leicht beantworten; insbesondere ist in diesen Fällen mitunter die Grenzziehung zwischen der Konkretisierung der Hauptleistung bei einer bloß nach Gattungsmerkmalen umschriebenen Leistungspflicht durch den „Leistungsabruf“, wie er bei Werkverträgen und (vor allem) freien Dienstverträgen häufig ist, und der Erteilung arbeitsrechtlich relevanter Weisungen schwierig, da eine Verpflichtung, welcher der Beschäftigte nachkommt, auch mit Beschäftigungen, die eindeutig in persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt werden, vereinbar ist. Insbesondere tritt bei einer solchen Tätigkeit (wie zB der eines Vertreters oder eines Außendienstmitarbeiters) die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist. Wesentlich ist schließlich auch in solchen Fällen, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag (vgl. wiederum VwGH 4.6.2008, 2007/08/0252, mwN).
34Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte Befugnis zur Vertretung vorliegt (vgl. VwGH 22.12.2009, 2006/08/0317, mwN).
35 Die persönliche Arbeitspflicht wurde vom Bundesverwaltungsgericht zu Recht bejaht, da ein generelles Vertretungsrecht weder vertraglich vereinbart war noch tatsächlich gelebt wurde. Auch die Revision führt nur einen einzigen Fall einer mit der revisionswerbenden Partei abgesprochenen Vertretung ins Treffen. Gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis sprachen im Übrigen auch die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen und die Konkurrenzklausel (vgl. VwGH 18.2.2009, 2007/08/0041, mwN).
36 Als weitere Elemente der persönlichen Abhängigkeit nannte das Bundesverwaltungsgericht die wöchentliche Berichtspflicht über die Leistungserbringung, die Entscheidungsbefugnis des Geschäftsführers der revisionswerbenden Partei über zu tätigende Ausgaben und Aufwendungen, die Verwendung eines passwortgeschützten firmenintern Systems, welches auch als gemeinsamer Kalender der Drittmitbeteiligten und (des Geschäftsführers) der revisionswerbenden Partei fungiert habe und in welchem sie ihre erbrachten Leistungen einzutragen gehabt habe, die Bindung an Weisungen und das Auftreten im Namen der revisionswerbenden Partei, da die E MailAdresse und die Visitenkarte der Drittmitbeteiligten der revisionswerbenden Partei zuzuordnen gewesen seien. Das Bundesverwaltungsgericht legte aber nicht dar, dass der Drittmitbeteiligten persönliche Weisungen, also solche, die das arbeitsbezogene Verhalten betrafen, erteilt worden seien. Ebenso wenig wurde dargelegt, dass sich die Berichte und Kontrollmöglichkeiten nicht nur auf die Arbeitsergebnisse, sondern auch auf das persönliche Verhalten der Drittmitbeteiligten bezogen hätten (vgl. zur Abgrenzung etwa VwGH 19.12.2012, 2012/08/0224; 14.11.2018, Ra 2018/08/0172; 20.2.2020, Ra 2019/08/0171; 1.10.2025, Ro 2015/08/0020). Auch eine Einbindung in die Betriebsorganisation der revisionswerbenden Partei konnte angesichts der dislozierten Tätigkeit und der nahezu völlig freien Zeiteinteilung der Drittmitbeteiligten nicht aufgezeigt werden. Dazu kommt, dass es sich bei den Tätigkeiten, die die Drittmitbeteiligte zu erbringen hatte, um höher qualifizierte Leistungen handelte, die anders als zB bei manuellen Hilfsarbeiten, die einfachen Sachzwängen unterliegen, an sich einen größeren Spielraum für verantwortliche Sachentscheidungen bieten, was insbesondere bei fehlender Einbindung in eine betriebliche Organisation grundsätzlich für eine Beschäftigung in persönlicher Unabhängigkeit spricht (vgl. etwa VwGH 25.6.2013, 2013/08/0093; 26.5.2014, 2012/08/0233). Letztentscheidungsbefugnisse des Dienstgebers, insbesondere über finanzielle Aufwendungen, ändern daran ebenso wenig wie ein Auftreten im Namen des Dienstgebers.
37 Aus den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich somit ein sei es auch, wie das Bundesverwaltungsgericht selbst festhält, „nur knappes“ Überwiegen der Elemente persönlicher Abhängigkeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit nicht ableiten.
38Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
39Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 26. Februar 2026
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