Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma und den Hofrat MMag. Maislinger sowie die Hofrätin Dr. Reinbacher als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schultheis, über die Revision der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie in 1010 Wien, Stubenbastei 5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 28. Juli 2023, Zl. LVwG 46.24 49/2023 30, betreffend Feststellung gemäß § 10 ALSAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Graz Umgebung; mitbeteiligte Parteien: 1. Bund, vertreten durch das Zollamt Österreich; und 2. P GmbH in P, vertreten durch die Hohenberg Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Hartenaugasse 6), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat der zweitmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Eingabe vom 30. April 2018 beantragte die zweitmitbeteiligte Partei die Feststellung nach § 10 Altlastensanierungsgesetz (ALSAG), dass es sich bei näher bezeichnetem Bodenaushubmaterial nicht um Abfall handle; in eventu, dass das näher bezeichnete Vorhaben keine beitragspflichtige Tätigkeit darstelle und folglich dieses Vorhaben von der Beitragspflicht ausgenommen sei, da Aushubmaterialien im Einklang mit den Vorgaben des Bundes Abfallwirtschaftsplans 2011 für eine Tätigkeit gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 lit. c ALSAG verwendet würden.
2 Der Bund, vertreten durch das Zollamt, äußerte sich dazu, es sei von einer unzulässigen Schüttmaßnahme im Hinblick auf das abgelagerte, als Abfall qualifizierte Bodenaushubmaterial auf den im Feststellungsantrag angeführten Grundstücken auszugehen. Es sei von keiner zulässigen Verwertung von Bodenaushubmaterial auszugehen; der Befreiungstatbestand des § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG könne nicht angewandt werden.
3 Mit Bescheid vom 14. September 2020 stellte die Bezirkshauptmannschaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht) fest, dass die auf näher genannten Grundstücken geschütteten Bodenaushubmaterialien als Abfälle der Beitragspflicht gemäß § 3 ALSAG unterlägen. In der Begründung führte die belangte Behörde nach umfangreicher Schilderung des Verfahrensgeschehens aus, aus den gutachterlichen Stellungnahmen gehe hervor, dass hinsichtlich der Schüttung von Bodenaushubmaterialien von einer beitragspflichtigen Tätigkeit iSd § 3 ALSAG auszugehen sei. Ausnahmetatbestände lägen nicht vor.
4 Die zweitmitbeteiligte Partei erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde.
5 Mit Beschluss vom 2. April 2021 legte das Verwaltungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV Fragen zur Vorabentscheidung vor.
6 Der Gerichtshof der Europäischen Union erkannte mit Urteil vom 17. November 2022, Porr Bau , C 238/21, für Recht:
„Art. 3 Nr. 1 und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien
sind dahin auszulegen, dass
sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der unkontaminiertes Aushubmaterial, das nach nationalem Recht zur höchsten Qualitätsklasse gehört,
- als ‚Abfall‘ einzustufen ist, selbst wenn sein Besitzer sich seiner weder entledigen will noch entledigen muss und dieses Material die in Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie genannten Voraussetzungen für die Einstufung als ‚Nebenprodukt‘ erfüllt, und
- die Abfalleigenschaft nur dann verliert, wenn es unmittelbar als Substitution verwendet wird und sein Besitzer Formalkriterien erfüllt hat, die für den Umweltschutz irrelevant sind, falls diese Kriterien die Wirkung haben, dass die Verwirklichung der Ziele dieser Richtlinie gefährdet wird.“
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde Folge und änderte den Bescheid dahin ab, dass festgestellt werde, dass die auf den genannten Grundstücken geschütteten Bodenaushubmaterialien keine Abfälle seien. Es sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B VG unzulässig sei.
8 Nach Schilderung des Verfahrensgeschehens führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, im ersten Halbjahr 2015 sei HL, Eigentümer eines der betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücke, an die zweitmitbeteiligte Partei mit der Frage herangetreten, ob er „besseres Erdmaterial“ für sein Grundstück bekommen könne; bei seinem Grundstück sei es immer wieder zu Abschwemmungen gekommen. Aufgrund dieser Anfrage hätten Vertreter der zweitmitbeteiligten Partei Besichtigungen der Grundstücke vorgenommen; geeignetes Material sei damals noch nicht verfügbar gewesen. In der Folge hätten sich Nachbarn des HL der Idee angeschlossen, „gutes Erdreich“ zur Verbesserung ihrer landwirtschaftlichen Grundstücke zu erhalten. In der zweiten Jahreshälfte 2015 seien die Grundstücke der betroffenen Landwirte von Mitarbeitern der zweitmitbeteiligten Partei ausgemessen worden, um einen Mengenbedarf für Schüttmaterial zu ermitteln. Auch zu diesem Zeitpunkt sei noch kein geeignetes Material zur Verfügung gestanden. Zwischen den Landwirten und der zweitmitbeteiligten Partei sei mündlich die Einigung erzielt worden, dass den Landwirten ab Verfügbarkeit passendes Material zur Verfügung gestellt werde.
9 In zwei Bauvorhaben (S und D) sei sodann geeignetes Material zur Schüttung auf den landwirtschaftlichen Flächen erkannt worden. Beim Bauvorhaben S seien durch ein Umweltlabor an 37 Stellen auf dem Areal Schürfe durchgeführt und qualifizierte Stichproben gezogen worden, die sodann analytisch untersucht worden seien. Beim Bauvorhaben D seien durch dieses Umweltlabor an 30 Stellen auf dem Areal Schürfe durchgeführt und qualifizierte Stichproben gezogen worden, die ebenfalls analytisch untersucht worden seien. Es sei festgestellt worden, dass es sich um unkontaminiertes Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A1 (Schlüsselnummer 31411 30) handle.
10 Nach mündlichen Absprachen mit den betroffenen Landwirten sei dieses Bodenaushubmaterial aus den beiden Bauvorhaben sukzessive ausgehoben worden, wobei der jeweilige Aushub direkt verladen und ohne Zwischenlagerung zu den betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücken gebracht worden sei. Insgesamt sei aus den Bauvorhaben S und D eine Gesamtmasse an Bodenaushub von 34.037 Tonnen (allenfalls im Hinblick auf die errechnete Feuchtdichte von bis zu 40.818 Tonnen) zugeführt worden. Das unkontaminierte Aushubmaterial sei im 1. Quartal 2016 auf den genannten Grundstücken aufgebracht worden. Den mündlichen Vereinbarungen zufolge seien mit diesem Material Arbeiten zur Rekultivierung und Verbesserung der Böden und landwirtschaftlichen Flächen auf den genannten Grundstücken durch Mitarbeiter der zweitmitbeteiligten Partei durchgeführt worden; die Landwirte hätten bisher hiefür nichts zahlen müssen.
11 Bei den betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücken seien aufgrund der natürlichen Gegebenheiten (Boden, Niederschlag, Geländeform) Mängel in der Agrarstruktur bzw. Beeinträchtigungen der landwirtschaftlichen Nutzung vor der Geländeanpassung und Rekultivierung gegeben gewesen. Durch die Geländekorrektur habe die Bewirtschaftung substantiell verbessert werden können. Die Hangneigung habe signifikant verringert werden können, damit sei auch die Entwässerungssituation verbessert worden (keine Mulden mehr). Die landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsnachteile durch Erosionsschäden, Staunässe, Mindererträge, erhöhten Betriebsmitteleinsatz und einen erhöhten Maschinen- und Arbeitseinsatz hätten stark verringert werden können. Bewirtschaftungsvorteile in Form von geringerem Feldarbeitszeitbedarf, höheren physischen Erträgen und geringeren Saatgutkosten sowie geringeren Maschinenkosten seien eingetreten. Neben den Bewirtschaftungsvorteilen sei auch eine Wertsteigerung der Liegenschaften durch die Geländekorrektur eingetreten.
12 Die Materialqualität des verwendeten Bodenaushubs sei für die durchgeführte Maßnahme geeignet gewesen. Die Vorgaben der einschlägigen Richtlinien für die sachgerechte Bodenrekultivierung sowohl hinsichtlich der Ausgangszustandserhebung, der Definition des Rekultivierungszwecks sowie der Einhaltung der Anforderungen an Standort, verwertetem Material und Rekultivierungsschicht seien eingehalten worden; hinsichtlich der technischen Ausführung der Arbeiten seien die allgemeinen Grundsätze ebenfalls weitgehend eingehalten worden.
13 Eine Beeinträchtigung öffentlicher Interessen sei im Rahmen der Durchführung der zu beurteilenden Geländeverbesserungsmaßnahmen oder infolge der durch die Umsetzung geänderten Geländestrukturen nicht zu besorgen.
14 Die Initiative zur Lieferung geeigneten Aushubmaterials zwecks Verbesserung und Rekultivierung der landwirtschaftlichen Flächen sei von den betroffenen Landwirten ausgegangen; im Zeitpunkt der Anfrage der Landwirte sei noch kein geeignetes Aushubmaterial vorhanden gewesen. Erst nachdem geeignete Bauvorhaben (S und D) angestanden seien und die Qualitätsprüfung bescheinigt habe, dass das Material geeignet sei, habe das Aushubmaterial zur Verfügung gestellt werden können, um vereinbarungsgemäß durch Mitarbeiter der zweitmitbeteiligten Partei die Arbeiten zur Rekultivierung und Verbesserung der landwirtschaftlichen Flächen durchzuführen. Diese Umstände hätten dazu geführt, dass das Bodenaushubmaterial keine Last dargestellt habe, deren sich die zweitmitbeteiligte Partei zu entledigen gesucht habe. Die Absicht, sich des Bodenaushubmaterials zu entledigen, liege somit nicht vor, sodass der subjektive Abfallbegriff nicht erfüllt sei.
15 Als weiterer Schritt sei daher zu prüfen, ob das in Rede stehende Aushubmaterial als „Nebenprodukt“ einzustufen sei. Im vorliegenden Fall sei die Weiterverwendung des Aushubmaterials schon vor dem Aushub gesichert gewesen; die Landwirte hätten sich verbindlich zur Abnahme des Materials verpflichtet, um es zur Rekultivierung und Verbesserung ihrer landwirtschaftlichen Flächen zu verwenden. Das Aushubmaterial sei ohne weitere Zwischenschritte und ohne Zwischenlagerung unmittelbar auf die betroffenen landwirtschaftlichen Flächen aufgebracht worden; vor dieser Weiterverwendung sei keine Verarbeitung oder Behandlung erforderlich gewesen. Es habe sich um unkontaminiertes Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A1 gehandelt. Der Bodenaushub sei als integraler Bestandteil eines Herstellungsprozesses anzusehen. Das Aushubmaterial habe die notwendigen einschlägigen Produkt-, Umwelt- und Gesundheitsschutzanforderungen für die tatsächliche Verwendung im Rahmen der Verbesserung der landwirtschaftlichen Fläche erfüllt. Es seien keine schädlichen Umwelt- oder Gesundheitsfolgen zu erwarten gewesen. Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A1 sei nach dem Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 für Geländeanpassungen (wie vorliegend) geeignet; der Einsatz sei rechtlich zulässig. Materielle Genehmigungen (etwa zum Baurecht, Wasserrecht oder Naturschutzrecht) seien für die Schüttmaßnahmen auf den landwirtschaftlichen Flächen nicht erforderlich gewesen.
16 Das in Rede stehende Bodenaushubmaterial aus den beiden Bauvorhaben S und D, welches im ersten Quartal 2016 aufgebracht worden sei, erfülle die Voraussetzungen zur Einstufung als Nebenprodukt gemäß § 2 Abs. 3a AWG 2002. Damit sei dieses Bodenaushubmaterial nicht als Abfall im Sinne des AWG 2002 und somit im Sinne des ALSAG anzusprechen.
17 Auf die Frage, ob allenfalls das Abfallende eingetreten sei, habe daher nicht mehr eingegangen werden müssen.
18 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie.
19 Nach Einleitung des Vorverfahrens haben beide mitbeteiligte Parteien Revisionsbeantwortungen erstattet; die belangte Behörde hat sich am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beteiligt.
20 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
21 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
22 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
23 Zur Zulässigkeit der Revision wird geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab. Zur Erfüllung des subjektiven Abfallbegriffes komme es nicht nur auf die Entledigungsabsicht des letzten Eigentümers an; es sei hinreichend, wenn einer der Voreigentümer Entledigungsabsicht gehabt habe. Die zweitmitbeteiligte Partei sei nach eigenen Angaben als Bauführerin des Bauvorhabens, nicht aber auch als Bauherrin aufgetreten. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 28.5.2019, Ro 2018/05/0019) sei bei Abfällen, die im Zuge eines Bauvorhabens anfielen, der Bauherr aufgrund der für die Abfallentstehung kausalen Auftragserteilung als Abfallersterzeuger zu qualifizieren. Diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei „immer noch aufrecht“. Die Prüfung der Entledigungsabsicht hätte daher auch beim Bauherrn des Bodenaushubs erfolgen müssen, um die Abfalleigenschaft zu beurteilen. Die Verneinung des subjektiven Abfallbegriffs beim Bauunternehmen reiche nicht aus, um die Abfalleigenschaft des Bodenaushubmaterials zu verneinen. Eine Prüfung der Entledigungsabsicht beim Bauherrn hätte zu einem anderen Ergebnis geführt, da es Bauherren darum gehe, das Aushubmaterial loszuwerden, um das Bauvorhaben zu vollenden, ohne durch dieses Material behindert zu werden (Hinweis auf VwGH 31.3.2016, 2013/07/0284).
24 Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Sache schon dann als Abfall zu qualifizieren ist, wenn bei irgendeinem Vorbesitzer die Entledigungsabsicht bestanden hat. Entledigungsabsicht besteht dann, wenn „jemand eine Sache loswerden will“. Wenn bei Realisierung eines Bauvorhabens angefallenes Abbruchmaterial (oder Erdaushub) von einer Baustelle weggeführt wird, geht es dem Bauherrn oder Bauführer nach der Lebenserfahrung im Regelfall hauptsächlich darum, das Bauvorhaben, ohne durch das Material behindert zu werden, zu vollenden. Mit der Fortschaffung dieses Materials ist somit üblicherweise eine Entledigungsabsicht verbunden (vgl. z.B. VwGH 16.3.2016, Ra 2016/05/0012, mwN).
25 Zwingend ist dies freilich nicht (arg. „im Regelfall“; „üblicherweise“). Beauftragt ein Bauherr einen Unternehmer etwa damit, Erdaushubarbeiten vorzunehmen und die dabei anfallenden Abfälle zu entsorgen, kann der Entledigungswille des Bauherrn nicht in Zweifel gezogen werden (vgl. VwGH 28.5.2019, Ro 2018/05/0019, mwN). Erteilt der Bauherr hingegen den Auftrag, das Material auszuheben, um es als Rekultivierungsmaterial wieder zu verwenden, kann der Entledigungswille des Bauherrn fehlen (vgl. VwGH 31.3.2016, 2013/07/0284).
26 Im vorliegenden Verfahren hatte keine Partei geltend gemacht, dass jene Personen, die die Aushubarbeiten beauftragten, mit Entledigungsabsicht gehandelt hätten. Das nunmehrige Revisionsvorbringen verstößt damit gegen das im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu beachtende Neuerungsverbot (§ 41 erster Satz VwGG). Das Vorliegen einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG kann aber nicht mit einem Vorbringen begründet werden, das unter das Neuerungsverbot fällt (vgl. z.B. VwGH 1.6.2022, Ra 2022/16/0015, mwN).
27 Schon aus diesem Grund werden in der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
28 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 21. Juni 2024
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