Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Mag. I. Zehetner als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des M R in G, vertreten durch die Hochstöger Nowotny Wohlmacher Rechtsanwälte OG in 4020 Linz, Breitwiesergutstraße 10, gegen das am 12. September 2022 mündlich verkündete und mit 21. September 2022 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien, VGW 002/011/6374/2020 29, betreffend Übertretungen des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Wien),
Spruch
I. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in seinen Spruchpunkten I. bis III. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 30. April 2020 wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der X GmbH (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) und somit als zur Vertretung nach außen Berufener und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten, dass am 22. Mai 2019 um 6.00 Uhr in einem näher bezeichneten Spiellokal zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG) unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien, indem diese Gesellschaft als Mieterin bzw. Betreiberin des Lokals den Betrieb der in ihrer Gewahrsame befindlichen, funktionsfähigen und in betriebsbereitem Zustand aufgestellten näher genannten vier Glücksspielgeräte in Verbindung mit der für deren Betrieb erforderlichen zugehörigen Komponente (Ein und Auszahlungsgerät) gestattet habe, um damit regelmäßige Einnahmen zu erzielen. Dem Revisionswerber wurde gemäß § 52 Abs. 2 GSpG je Glücksspielgerät eine Geldstrafe in der Höhe von € 5.000,-- sowie je eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von vier Tagen auferlegt und ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren gemäß § 64 VStG vorgeschrieben. Die X GmbH wurde gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur Haftung herangezogen.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die vom Revisionswerber dagegen erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Schuldfrage mit einer hier nicht relevanten Maßgabe als unbegründet ab (Spruchpunkt I.). Es sprach aus, dass der Revisionswerber einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von insgesamt € 4.000, zu bezahlen habe (Spruchpunkt II.) und die X GmbH für die über den Beschuldigten verhängten Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte (Spruchpunkt III.). Die Beschwerde der X GmbH gegen den Haftungsausspruch wies es als unzulässig zurück (Spruchpunkt IV.). Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte es für unzulässig (Spruchpunkt V.).
3 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 28. November 2022, E 3015/2022 5, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
4 In der Folge wurde die gegenständliche außerordentliche Revision eingebracht.
5 Im vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren wurde keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Zur teilweisen Aufhebung
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
6 Der Revisionswerber bringt zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision unter anderem vor, er habe in seiner „Bescheidbeschwerde vom 22.05.2002“ (gemeint wohl: 2020) zum Beweis dafür, dass das gegenständliche Lokal von der X GmbH untervermietet worden sei, die Einvernahme des Zeugen Y (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) beantragt. Durch die Nicht Stattgabe dieses Beweisantrags habe das Verwaltungsgericht gegen näher genannte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verstoßen.
7 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig und auch berechtigt.
8 Der Revisionswerber stellte (bereits) in seiner Beschwerde gegen das dem angefochtenen Erkenntnis zugrundeliegende Straferkenntnis folgenden Antrag:
„Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Tat nicht zu verantworten. Die X GmbH hat das gegenständliche Lokal zu einem ortsüblichen Mietzins untervermietet. Die X GmbH war daher nicht Lokalbetreiber.
Beweis: Einvernahme der bei der Amtshandlung anwesenden Kontrollorgane,
Einvernahme des Zeugen Y“
9 Mit am 2. September 2022 beim Verwaltungsgericht eingelangtem Schreiben beantragte der Revisionswerber (nochmals) die Einvernahme des Zeugen Y „zum Beweis dafür ..., dass das gegenständliche Lokal zum Tatzeitpunkt untervermietet war“.
10 Mit am 12. September 2022 dem Verhandlungstag eingelangtem Schreiben beantragte der Revisionswerber unter anderem erneut die Einvernahme des Y „zum Beweis dafür, dass das gegenständliche Lokal zum Tatzeitpunkt von der X GmbH an die Z kft (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) untervermietet war“.
11 Dem Schreiben angeschlossen waren unter anderem der Untermietvertrag zwischen der X GmbH und der Z Kft. In diesem war insbesondere ausgeführt, dass das Mietverhältnis am 3. April 2018 beginne und auf die Dauer von einem Jahr befristet sei, demnach am 2. April 2019 ende.
12 Weiters wurde ein „Zusatz zum aufrechten Mietverhältnis der Firma X GmbH und der Firma Z Kft.“ vorgelegt, der unter anderem Folgendes vorsah: „... Der Hauptmietzins inkl. Kostenpauschale in Höhe von € 1.984,37 wird mit 01.05.2019 vorgeschrieben. Alle weiteren Vertragspunkte bleiben unverändert aufrecht. ...“ Ebenso wurde eine „Monatliche Vorschreibung ab 05/2019“ vorgelegt, die als Dauerrechnung gelte.
13 Das Verwaltungsgericht stellte zum Mietverhältnis wie folgt fest:
„... Die vom BF vertretene Unternehmung X Ges.m.b.H. ist Hauptmieter des gegenständlichen Glücksspiellokales durch Mietvertrag vom 1. März 2017, Dauer des Mietverhältnisses 10 Jahre. Laut Mietvertrag ist eine Untervermietung nicht gestattet. Die vermeintliche Untervermietung an die in Sopron ansässige Z kft wurde zwar im Schriftsatz, vom Verhandlungstag um 8:05 Uhr, durch einen Mietvertrag samt Zahlungsnachweisen vorgebracht. Dieser auf ein Jahr befristete Mietvertrag endet aber einen Monat vor dem Tatzeitpunkt; weiters zu diesem wiederholten Vorbringen: der Antrag auf Parteistellung dieser vermeintlichen Untermietgesellschaft wurde von der LPD Wien auch in diesem Verfahren als unzulässig abgelehnt.
Bereits am 1. April 2019 war im gleichen Lokal derselbe illegale Spielbetrieb festgestellt worden. Erhebungen beim Strombezieher Wien Energie ergaben, dass zum Tatzeitpunkt die vom BF vertretene Unternehmung Leistungsbezieher ist.
Dieselbe vom BF vertretene Unternehmung wurde auch im rechtskräftigen Beschlagnahme und Einziehungsverfahren als Betreiber des Glücksspiellokales festgestellt.
Als Hauptmieter des gegenständlichen Glücksspiellokales hat der BF somit die unternehmerische Zugänglichmachung zu verantworten, als er nachhaltig aus dem illegalen Glückspiel Einnahmen erzielte. ...“
14 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht insbesondere aus, dies gründe auf den Hauptmietvertrag und das „Vorlegen eines vermeintlichen Untermietvertrages, dessen schriftlich ausbedungene, auf ein Jahr ausdrücklich befristete Vertragsdauer, jedoch einen Monat vor dem Tatzeitpunkt bereits geendet“ habe. Der bestehende Hauptmietvertrag sei unstrittig vorhanden; der vorgebliche Untermietvertrag habe „wenn überhaupt“ zum Tatzeitpunkt nicht mehr bestanden. Aufgrund „ähnlicher Scheinkonstruktionen aus gerichtsbekannten Parallelverfahren“ werde das Vorbringen, dieser Untermietvertrag habe auch zum Tatzeitpunkt noch gegolten, als unglaubwürdig beurteilt. Es werde auf die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Leoben zu einer näher genannten Aktenzahl verwiesen, „welche in Angelegenheit des Herrn Y geführt“ würden. Offenkundig aus taktischen Erwägungen sei erst sechs Werktage vor der Verhandlung ein Beweisantrag auf Einvernahme des Herrn Y gestellt worden, der, ohne Beweismittel vorzulegen, krankheitsbedingt nicht erschienen sei. Dem Revisionswerber sei in der mündlichen Verhandlung aufgetragen worden, diesen Beweisantrag und insbesondere dessen Verfahrensrelevanz auszuführen; dies sei nur unzureichend vorgenommen worden. Dass Herr Y Vertragspartner des Revisionswerbers sei, sei gerichtsbekannt. Es liege ein Untermietvertrag für die Dauer eines Jahres, mit Ende 2. April 2019, somit einem Ende einen Monat vor dem Tatzeitpunkt vor; die entsprechenden Zahlungsnachweise „ob glaubwürdig oder nicht“ würden somit für den Tatzeitpunkt keine Relevanz entfalten.
15 Der Revisionswerber sei ein Vorbringen schuldig geblieben, wieso die Beweisanträge nicht fristgerecht für die Verhandlung gestellt worden seien. Deren fristgerechtes Einbringen sei „mit auffallender Sorglosigkeit offenkundig unterlassen“ worden, da erst am 2. September 2022 die Zeugenladung des Herrn Y beantragt worden sei, wobei der Beweisantrag unpräzise formuliert gewesen sei. Es sei dem Gericht nicht möglich gewesen, die Verfahrensparteien mit der gesetzlich vorgesehenen Vorlaufzeit von diesem Beweisantrag zu verständigen. Der Zeuge sei mit „LB vom 05.09.2022 vorgeladen“ worden, habe sich jedoch ohne Nachweis krankgemeldet.
16 Das Verwaltungsgericht führte weiters aus:
„Die Relevanz dieser wegen Abwesenheit nicht mehr durch geführten Zeugenbefragung des aus einer Vielzahl von Verfahren bekannten Herrn Y, der seinen engen Geschäftspartner (dem Revisionswerber) naturgemäß begünstigende Aussagen erteilt, ist daher in diesem Fall einerseits zweifelhaft, und bei vorliegender Faktenlage, dass die schriftlichen aktenkundigen Unterlagen zum Tatzeitpunkt keinen Untermietvertrag ausweisen, auch für die zu erwartende (bloß) mündliche Bestätigung durch den Zeugen Y, seitens des Gerichtes zu verneinen.
Dies ist keinesfalls eine antizipative Beweiswürdigung, sondern ein Rückgriff auf den Erfahrungsschatz des erkennenden Richters aus etwa zehn gleichgelagerten Fallkonstellationen des Duos (der Revisionswerber) und Y. Der vor der Tatzeit gelegene allfällige Untermietvertrag möge durch den Zeugen Y allenfalls bezeugt werden, vermag jedoch auf den Tatzeitpunkt keine Relevanz zu entfalten.“
17 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es Zweck der mündlichen Verhandlung (und gehört es zu den grundlegenden Pflichten des Verwaltungsgerichts), im Fall zu klärender bzw. einander widersprechender prozessrelevanter Behauptungen, dem auch im § 44 VwGVG verankerten Unmittelbarkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen, um sich als Gericht einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit von Zeugen bzw. Parteien zu verschaffen und insbesondere darauf seine Beweiswürdigung zu gründen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der mündlichen Verhandlung die Vorschrift des § 46 Abs. 1 VwGVG zu beachten, wonach in der Verhandlung die zur Entscheidung der Rechtssache erforderlichen Beweise aufzunehmen sind (vgl. VwGH 10.4.2024, Ra 2022/12/0138, mwN). Dabei darf es sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge nicht ohne Ermittlungen und Begründung hinwegsetzen (vgl. etwa VwGH 10.11.2023, Ra 2021/17/0023, mwN).
18 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen (vgl. erneut etwa VwGH 10.4.2024, Ra 2022/12/0138, mwN).
19 Es ist nicht zulässig, ein vermutetes Ergebnis noch nicht aufgenommener Beweise vorwegzunehmen. Das Vorliegen von nach Meinung des Verwaltungsgerichtes ausreichenden und eindeutigen Beweisergebnissen für die Annahme einer bestimmten Tatsache rechtfertigt nicht die Auffassung, die Vernehmung der zum Beweis des Gegenteils geführten Zeugen sei nicht geeignet, zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen (vgl. nochmals VwGH 10.11.2023, Ra 2021/17/0023, mwN).
20 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf die Behörde (und nichts Anderes gilt für das Verwaltungsgericht) die Einvernahme eines Zeugen nicht allein deshalb unterlassen, weil dieser trotz Ladung nicht erscheint. Vielmehr ist es Pflicht der Behörde (bzw. des Verwaltungsgerichts), einen allenfalls unwilligen Zeugen zum Erscheinen und zur Aussage zu zwingen (vgl. erneut VwGH 10.4.2024, Ra 2022/12/0138, mwN).
21 Vor dem Hintergrund der strittigen Frage des Bestehens eines Untermietverhältnisses mit der Z Kft. und der Betreibereigenschaft der X GmbH hätte das Verwaltungsgericht dem Beweisantrag des Revisionswerbers auf Einvernahme des Zeugen Y nachkommen müssen. Dieser Beweisantrag wurde überdies anders, als vom Verwaltungsgericht ausgeführt bereits in der Beschwerde gestellt. Der beantragte Beweis ist auch geeignet, über den Gegenstand der Beweisaufnahme Beweis zu liefern. Wie oben ausgeführt, darf das Verwaltungsgericht die Einvernahme eines Zeugen auch nicht allein deshalb unterlassen, weil dieser trotz Ladung nicht erscheint.
22 Da nicht von vornherein auszuschließen ist, dass das Verwaltungsgericht bei Einhaltung der verletzten Verfahrensvorschriften zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, war das angefochtene Erkenntnis in seinen Spruchpunkten I. bis III. gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Revisionsvorbringen.
23 Von der in der Revision beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.
24 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Zur teilweisen Zurückweisung der Revision
25 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
26 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu treffen.
27 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
28 Der Revisionswerber führt in seiner Revision zwar aus, das angefochtene Erkenntnis „in seinem gesamten Inhalt und Umfang“ anzufechten, Ausführungen zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Erkenntnisses finden sich in der Revision aber nicht. Schon aus diesem Grund war diesbezüglich mit Zurückweisung vorzugehen.
29 Die Revision war daher hinsichtlich des Spruchpunktes IV. des angefochtenen Erkenntnisses gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 26. Mai 2025