Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, Hofrat Mag. Feiel sowie Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision des A B in C, vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Brixner Straße 2, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 16. Februar 2023, LVwG 303105/28/KI/CG, betreffend Übertretung des AuslBG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Freistadt), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 23. September 2021 wurde der Revisionswerber „als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher“ der D GmbH in E einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für schuldig erkannt, weil die GmbH einen namentlich genannten nordmazedonischen Staatsangehörigen von 1. Mai bis zumindest 9. Juni 2021 beschäftigt habe, obwohl für diesen keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen sei, und hiefür über den Revisionswerber gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG eine Geldstrafe von € 2.000, (für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt). Die belangte Behörde schrieb dem Revisionswerber überdies einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor.
2 2.1. Der dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) mit Erkenntnis vom 24. Mai 2022 statt, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Weiters sprach es aus, dass jegliche Verfahrenskostenbeiträge entfielen und gegen diese Entscheidung eine Revision unzulässig sei.
3 2.2. Diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtes wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Dezember 2022, Ra 2022/09/0099, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil mangels entsprechender Feststellungen nicht erkennbar war, von welchem Sachverhalt das Verwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgegangen war.
4 2.3. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 16. Februar 2023 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit den Maßgaben der Einfügung des Ausdruckes „handelsrechtlicher Geschäftsführer“ nach dem Wort „Verantwortlicher“ und der Berichtigung der Firmenbuchnummer sowie der Fundstellen der verletzten Verwaltungsvorschrift und der Strafsanktionsnorm als unbegründet ab. Weiters setzte das Verwaltungsgericht einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens fest und erklärte eine Revision für unzulässig.
5 Begründend führte das Verwaltungsgericht soweit für die Revision von Bedeutung zusammengefasst u.a. aus, der nordmazedonische Staatsangehörige F sei im Tatzeitraum auf einer näher umschriebenen Baustelle in G beschäftigt worden, ohne dass arbeitsmarktrechtliche Papiere vorhanden gewesen seien. Im Tatzeitraum habe F über einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit zur D GmbH in Bozen, einen italienischen Daueraufenthaltstitel sowie eine A1 Bescheinigung verfügt. Bei der Niederlassung in Bozen handle es sich um keine gesonderte Gesellschaft, sondern um eine Betriebsstätte der in Österreich ansässigen D GmbH. Die Betriebsstätte in Bozen habe eine Gewerbeberechtigung für das Baugewerbe, die österreichische Mutter habe auch eine Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung. Die Aufträge mit österreichischen Auftraggebern seien - auch für die italienische Betriebsstätte von der österreichischen D GmbH als Auftragnehmerin unterzeichnet worden, „allerdings nicht als eigene Baustelle, sondern als Arbeitskräfteüberlassung“. Mit den Arbeitern sei bei der Einstellung besprochen worden, dass hauptsächlich im Ausland zu arbeiten sei und dass sie ins Ausland überlassen würden. Mit Überlassungsvertrag zwischen der D GmbH Bozen als Überlasserin und der in Österreich ansässigen D GmbH als Beschäftigerin sei eine Arbeitskräfteüberlassung für einen näher umschriebenen Zeitraum für eine Beschäftigung in G vereinbart worden; mit Überlassungsvertrag zwischen der in Österreich ansässigen D GmbH und der ebenfalls in Österreich ansässigen H GmbH sei wiederum die Überlassung von Arbeitskräften für denselben Zeitraum für das Bauvorhaben in G vereinbart worden. Mit vier ZKO 4 Meldungen der D GmbH Bozen sei jeweils die Überlassung des F an die D GmbH in Österreich für näher genannte Zeiträume für eine Beschäftigung als Bauarbeiter in G gemeldet worden. Die Anträge auf EU Überlassungsbestätigungen seien jeweils mit Bescheid des AMS abgewiesen und die Überlassung untersagt worden. Weiters sei nach dem „einheitlichen Feststellungs- und Zustellungsbericht der Finanzwache Landeskommando Bozen und nationales Arbeitsinspektorat am INPS Bozen“ vom 28. September 2021 das Arbeitsverhältnis „annulliert“ und die Aberkennung der dem F ausgestellten A1 Bescheinigung veranlasst worden. Demnach sei eine beträchtliche Anzahl von Bauarbeitern formell in Italien eingestellt und unverzüglich ins Ausland überstellt worden, um Arbeitstätigkeiten auf Baustellen zu verrichten, oft dort, wo die österreichische D GmbH einen Werkvertrag abgeschlossen habe. Die Entsendungen seien als nicht echt anzusehen und die in Österreich ansässige D GmbH hätte die Arbeitnehmer direkt in Österreich einstellen und versichern müssen.
6 Gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG gelte die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung und sei in jenen Fällen nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG der Beschäftiger dem Arbeitgeber gleichzuhalten. Der Ausländer F sei der in Österreich ansässigen D GmbH überlassen worden, welche im Rahmen der Gewerbeberechtigung der Arbeitskräfteüberlassung als Überlasserin über ihn verfügt habe; sie sei ihrerseits Verwenderin und daher auch Beschäftigerin der überlassenen Arbeitskräfte. Da sie somit Ausländer beschäftigt habe, für die keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt worden sei, sei der Tatbestand gemäß §§ 3 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG erfüllt.
7 Der Anwendung des § 18 Abs. 12 AuslBG stehe entgegen, dass es an einer wesentlichen Voraussetzung, nämlich der vorübergehenden Arbeitsleistung in Österreich mangle. Der Revisionswerber habe selbst angegeben, dass schon bei der Einstellung der Ausländer und dem Abschluss der Arbeitsverträge diesen gesagt worden sei, dass sie hauptsächlich im Ausland arbeiten und ins Ausland überlassen würden. Dies werde durch die im Akt aufliegenden Überlassungsverträge der österreichischen D GmbH mit den einzelnen Firmen, die vielen ZKO 4 Meldungen, die Überlassungsmitteilungen an die Arbeitnehmer sowie den Bericht vom 28. September 2021 bekräftigt. Da der Ausländer F nicht nur vorübergehend, sondern hauptsächlich im Ausland, davon hauptsächlich in Österreich gearbeitet habe, sei eine wesentliche Voraussetzung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG nicht gegeben.
8 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
9 Diese erweist sich als unzulässig:
10 4.1. Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 4.2.1. Die Revision macht zur Begründung ihrer Zulässigkeit zunächst geltend, es fehle dem angefochtenen Erkenntnis an einer Beweiswürdigung. Bei den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes, dass sich der Sachverhalt auf die im Akt aufliegenden bzw. im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beigebrachten Unterlagen der Parteien sowie die Aussagen in der mündlichen Verhandlung stütze, wobei weitere Zeugeneinvernahmen nicht erforderlich gewesen seien, zumal insbesondere die angeführten Arbeiter nichts zur rechtlichen Klärung hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der Niederlassung beitragen könnten, handle es sich um eine Scheinbegründung. Es lägen widerstreitende Beweisergebnisse vor und dem Erkenntnis könne nicht ansatzweise entnommen werden, aufgrund welcher Erwägungen Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden seien.
13 Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes nicht bloß in der Aufzählung der aufgenommenen Beweise und der Begründung für das Unterbleiben einer weiteren Zeugeneinvernahme erschöpft, sondern dem Erkenntnis wenn auch vermengt mit seinen Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung darüberhinausgehende beweiswürdigende Erwägungen entnommen werden können. Insofern lässt das angefochtene Erkenntnis zwar eine formale Trennung der Elemente der Tatsachenfeststellungen, der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung vermissen, jedoch führt ein solcher Begründungsmangel nur dann zur Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, wenn dadurch die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird (vgl. VwGH 18.1.2022, Ra 2021/09/0131; 21.12.2022, Ra 2022/03/0089, jeweils mwN).
14 Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen kann dem angefochtenen Erkenntnis jedoch mit noch hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, von welchen entscheidungswesentlichen Tatsachen das Verwaltungsgericht auf Grund welcher Erwägungen ausgegangen ist (und wie es diesen Sachverhalt schließlich rechtlich beurteilt hat), sodass sowohl eine Rechtsverfolgung durch die Parteien als auch eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof auf dieser Grundlage möglich ist.
15 4.2.2. Wenn die Revision im Zusammenhang mit der unterbliebenen Anwendung des § 18 Abs. 12 AuslBG weiters fehlende Feststellungen dazu rügt, in welchem Umfang der Arbeitnehmer in Italien bzw. in Österreich beschäftigt worden sei, übersieht sie, dass das Verwaltungsgericht gestützt auf die Überlassungsverträge, die Meldungen zur Überlassung nach Österreich, die Überlassungsmitteilungen an die Arbeitnehmer, den Bericht vom 28. September 2021 sowie insbesondere auch auf die Angaben des in der Verhandlung einvernommenen Revisionswerbers selbst, wonach schon bei der Einstellung der Ausländer und beim Abschluss der Arbeitsverträge diesen gesagt worden sei, dass sie hauptsächlich im Ausland arbeiten und in das Ausland überlassen würden, (disloziert) feststellte, dass der Ausländer F hauptsächlich in Österreich gearbeitet habe. Welche anderslautenden Feststellungen in diesem Zusammenhang konkret zu treffen gewesen wären, die zu einer für den Revisionswerber günstigeren Entscheidung hätten führen können, legt die Revision nicht dar (vgl. zur erforderlichen Relevanzdarlegung von Verfahrensmängeln etwa VwGH 5.1.2022, Ra 2021/09/0248, mwN).
16 4.2.3. Ausgehend von den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zum hauptsächlichen Beschäftigungsort des F vermag die Revision auch mit ihrem weiteren Vorbringen, wonach Feststellungen zu den Fragen fehlten, ob es sich bei dem vom Verwaltungsgericht bezeichneten „Zweitsitz“ in Bozen um einen Betriebssitz der D GmbH handle, sowie ob für den Tatzeitraum eine A1 Bescheinigung ausgestellt worden sei und wann diese konkret zurückgenommen worden sei, zumal eine nachträgliche Rücknahme für den angelasteten Tatzeitraum unerheblich sei, nicht, die Relevanz dieser behaupteten Verfahrensmängel aufzuzeigen, setzt doch die Anwendung des § 18 Abs. 12 AuslBG u.a. voraus, dass der Ausländer zur Erbringung einer bloß vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen wird. Fehlt es jedoch bereits an dieser Voraussetzung, kommt es auf das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG nicht mehr an.
17 5. Da in der Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, denen iSd Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 2. Juni 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS