Rückverweise
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, Hofrat Mag. Feiel sowie Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision des A B in C, vertreten durch Dr. Ewald Jenewein, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Brixner Straße 2, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 16. Februar 2023, LVwG-302946/31/KI/CG, betreffend Übertretungen des AuslBG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Freistadt), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1. Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 12. Februar 2021 wurde der Revisionswerber „als gemäß § 9 Abs. 1 VStG Verantwortlicher“ der D GmbH in E dreier Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für schuldig erkannt, weil die GmbH drei namentlich genannte nordmazedonische Staatsangehörige zu näher angeführten Zeiträumen im Mai und Juni 2020 auf Baustellen im Bundesgebiet beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien, und hiefür über den Revisionswerber gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG drei Geldstrafen von jeweils € 3.000,-- (für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt. Die belangte Behörde schrieb dem Revisionswerber überdies einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor.
2 2.1. Der dagegen vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) mit Erkenntnis vom 24. Mai 2022 statt, hob das angefochtene Straferkenntnis auf und stellte das Verwaltungsstrafverfahren ein. Weiters sprach es aus, dass jegliche Verfahrenskostenbeiträge entfielen und gegen diese Entscheidung eine Revision unzulässig sei.
3 2.2. Diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtes wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Dezember 2022, Ra 2022/09/0102, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil mangels entsprechender Feststellungen nicht erkennbar war, von welchem Sachverhalt das Verwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgegangen war.
4 2.3. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 16. Februar 2023 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit den Maßgaben, dass in den Tatvorwürfen jeweils der Ausdruck „handelsrechtlicher Geschäftsführer“ nach dem Wort „Verantwortlicher“ eingefügt werde, und der Berichtigung der Firmenbuchnummer sowie der Fundstellen der verletzten Verwaltungsvorschrift und der Strafsanktionsnorm als unbegründet ab. Weiters setzte das Verwaltungsgericht einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens fest und erklärte eine Revision für unzulässig.
5 Begründend führte das Verwaltungsgericht soweit für die Revision von Bedeutung zusammengefasst u.a. aus, die nordmazedonischen Staatsangehörigen F, G und H seien in jeweils näher genannten Zeiträumen auf näher umschriebenen Baustellen in I bzw. J beschäftigt worden, ohne dass arbeitsmarktrechtliche Papiere vorhanden gewesen seien. Im Tatzeitraum hätten F und H jeweils über einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit zur D GmbH in Bozen sowie einen italienischen Daueraufenthaltstitel bzw. einen Aufenthaltstitel mit Arbeitsgenehmigung für unselbstständige Tätigkeit verfügt; G habe im Tatzeitraum über einen befristeten Arbeitsvertrag zur D GmbH in Ljubljana sowie einen Aufenthaltstitel mit Arbeitserlaubnis verfügt. Zudem hätten alle drei Ausländer im Tatzeitraum über eine A1 Bescheinigung verfügt. Bei den Niederlassungen in Bozen und in Ljubljana handle es sich um keine gesonderten Gesellschaften, sondern um Betriebsstätten der in Österreich ansässigen D GmbH. Die Betriebsstätte in Bozen habe eine Gewerbeberechtigung für das Baugewerbe, die österreichische Mutter habe auch eine Gewerbeberechtigung für Arbeitskräfteüberlassung. Die Aufträge mit österreichischen Auftraggebern seien auch für die italienische Betriebsstätte von der österreichischen D GmbH als Auftragnehmerin unterzeichnet worden, „allerdings nicht als eigene Baustelle, sondern als Arbeitskräfteüberlassung“. Mit den Arbeitern sei bei der Einstellung besprochen worden, dass hauptsächlich im Ausland zu arbeiten sei und dass sie ins Ausland überlassen würden. Die Niederlassung in Ljubljana besitze ebenfalls die Gewerbeberechtigung für das Baugewerbe, es würden aber nur wenige Aufträge in Slowenien ausgeführt. Es werde hauptsächlich nach Österreich gearbeitet und zwar durch Überlassung der Arbeitnehmer an und durch die österreichische D GmbH. Diese habe Arbeitskräfteüberlassungsverträge mit ebenfalls in Österreich ansässigen Unternehmen für näher umschriebene Zeiträume für eine Beschäftigung der Ausländer auf den genannten Baustellen abgeschlossen. Mit ZKO 4 Meldungen der D GmbH Bozen bzw. der D GmbH in Ljubljana sei jeweils die Überlassung des F und des H bzw. des G an die D GmbH in Österreich für näher genannte Zeiträume für eine Beschäftigung als Bau(hilfs)arbeiter in I bzw. J gemeldet worden. Die Überlassung sei jeweils mit Bescheid des AMS untersagt worden. Im Hinblick auf die D GmbH Bozen seien nach dem „einheitlichen Feststellungs- und Zustellungsbericht der Finanzwache Landeskommando Bozen und nationales Arbeitsinspektorat am INPS Bozen“ vom 28. September 2021 die Arbeitsverhältnisse „annulliert“ und die Aberkennung der dem F und dem H ausgestellten A1 Bescheinigungen veranlasst worden. Demnach sei eine beträchtliche Anzahl von Bauarbeitern formell in Italien eingestellt und unverzüglich ins Ausland überstellt worden, um Arbeitstätigkeiten auf Baustellen zu verrichten, oft dort, wo die österreichische D GmbH einen Werkvertrag abgeschlossen habe. Die Entsendungen seien als nicht echt anzusehen und die in Österreich ansässige D GmbH hätte die Arbeitnehmer direkt in Österreich einstellen und versichern müssen.
6 Gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG gelte die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung und sei in jenen Fällen nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG der Beschäftiger dem Arbeitgeber gleichzuhalten. Die Ausländer seien der in Österreich ansässigen D GmbH und von dieser wiederum den genannten Unternehmen überlassen worden; sie sei im Rahmen der Gewerbeberechtigung der Arbeitskräfteüberlassung ihrerseits Verwenderin und daher auch Beschäftigerin der überlassenen Arbeitskräfte. Da sie somit Ausländer beschäftigt habe, für die jeweils keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt worden sei, sei jeweils der Tatbestand gemäß §§ 3 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG erfüllt.
7 Der Anwendung des § 18 Abs. 12 AuslBG stehe entgegen, dass es an einer wesentlichen Voraussetzung, nämlich der vorübergehenden Arbeitsleistung in Österreich mangle. Wie der Revisionswerber selbst in der mündlichen Verhandlung ausgeführt habe, werde von der Zweigniederlassung in Ljubljana hauptsächlich bzw. fast ausschließlich nach Österreich gearbeitet und zwar durch Überlassung durch die Muttergesellschaft. Hinsichtlich der Zweigniederlassung in Bozen habe der Revisionswerber selbst angegeben, dass schon bei der Einstellung der Ausländer und dem Abschluss der Arbeitsverträge diesen gesagt worden sei, dass sie hauptsächlich im Ausland arbeiten und ins Ausland überlassen würden. Dies werde durch die im Akt aufliegenden Überlassungsverträge der österreichischen D GmbH mit den einzelnen Firmen, die Überlassungsmitteilungen an die Arbeitnehmer sowie den Bericht vom 28. September 2021 bekräftigt. Da die Ausländer F, G und H nicht nur vorübergehend, sondern hauptsächlich im Ausland, davon hauptsächlich in Österreich gearbeitet hätten, sei eine wesentliche Voraussetzung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG nicht gegeben.
8 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
9 Diese erweist sich als unzulässig:
10 4.1. Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
12 4.2.1. Die Revision macht zur Begründung ihrer Zulässigkeit zunächst geltend, es fehle dem angefochtenen Erkenntnis an einer Beweiswürdigung. Bei den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes, dass sich der Sachverhalt auf die im Akt aufliegenden bzw. im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beigebrachten Unterlagen der Parteien sowie die Aussagen in der mündlichen Verhandlung stütze, und eine für die Niederlassung Ljubljana ausgestellte EU Überlassungsbestätigung aus dem Jahr 2022 für die Beurteilung betreffend die Jahre 2020 und 2021 nicht herangezogen werden könne, weil sich die faktischen betrieblichen Verhältnisse ändern könnten und eine solche immer nur für den Einzelfall ausgestellt werde, handle es sich um eine Scheinbegründung. Es lägen widerstreitende Beweisergebnisse vor und dem Erkenntnis könne nicht ansatzweise entnommen werden, aufgrund welcher Erwägungen Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden seien.
13 Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes nicht bloß in der Aufzählung der aufgenommenen Beweise und der Begründung, weshalb die EU-Überlassungsbestätigung aus dem Jahr 2022 nicht für die Überlassungen herangezogen werden könne, erschöpft, sondern dem Erkenntnis wenn auch vermengt mit seinen Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung - darüberhinausgehende beweiswürdigende Erwägungen entnommen werden können. Insofern lässt das angefochtene Erkenntnis zwar eine formale Trennung der Elemente der Tatsachenfeststellungen, der Beweiswürdigung und der rechtlichen Beurteilung vermissen, jedoch führt ein solcher Begründungsmangel nur dann zur Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, wenn dadurch die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird (vgl. VwGH 18.1.2022, Ra 2021/09/0131; 21.12.2022, Ra 2022/03/0089, jeweils mwN).
14 Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen kann dem angefochtenen Erkenntnis jedoch mit noch hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, von welchen entscheidungswesentlichen Tatsachen das Verwaltungsgericht auf Grund welcher Erwägungen ausgegangen ist (und wie es diesen Sachverhalt schließlich rechtlich beurteilt hat), sodass sowohl eine Rechtsverfolgung durch die Parteien als auch eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof auf dieser Grundlage möglich ist. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird daher mit diesem Vorbringen nicht aufgezeigt.
15 4.2.2. Die Revision bringt im Zusammenhang mit der unterbliebenen Anwendung des § 18 Abs. 12 AuslBG weiters vor, das Verwaltungsgericht habe es ohne Begründung unterlassen, die beantragten Zeugen einzuvernehmen. Hätte das Verwaltungsgericht diese Zeugen einvernommen, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Betriebssitzen in Bozen und Ljubljana jeweils um auf Dauer angelegte, organisatorisch selbstständige arbeits und steuerrechtliche Betriebssitze mit eigenem Büro und Angestellten, eigener Buchhaltung und Kostenstelle sowie eigenen Bankkonten und eigener UID Nummer handle, die Ausländer als Arbeitnehmer bei der Betriebsstätte in Bozen bzw. Ljubljana angestellt gewesen seien und sie in einem beträchtlichen Zeitraum in Italien bzw. Slowenien beschäftigt worden seien. Es fehlten Feststellungen dazu, in welchem Umfang die Arbeitnehmer in Italien bzw. Slowenien und in Österreich beschäftigt worden seien, ob es sich bei den vom Verwaltungsgericht bezeichneten Zweitsitzen in Bozen und Ljubljana um Betriebssitze der D GmbH handle, ob die A1 Bescheinigungen für die fraglichen Beschäftigungszeiträume ausgestellt worden seien und wann konkret die für die Beschäftigten F und H ausgestellten A1 Bescheinigungen zurückgenommen worden seien, zumal eine nachträgliche Rücknahme für den angelasteten Tatzeitraum unerheblich sei.
16 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt aber der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG läge nur dann vor, wenn diese Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre und zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2019/09/0048, mwN).
17 Eine derart krasse Fehlbeurteilung vermag der Revisionswerber mit seinem Vorbringen nicht aufzuzeigen:
18 Im Hinblick auf die vorgebrachte unterlassene Einvernahme der beantragten Zeugen zum Beweis dafür, dass die Ausländer in einem erheblichen Ausmaß Arbeitsleistungen in Italien bzw. Slowenien erbracht hätten, übersieht die Revision zunächst, dass die dargestellten Beweistatsachen nicht vom Beweisthema der vom Revisionswerber in seiner Beschwerde gestellten Beweisanträge umfasst waren. Darüber hinaus legte das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung ohnehin die vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen zugrunde, wonach den Ausländern schon bei ihrer Einstellung und beim Abschluss der Arbeitsverträge mit der Niederlassung in Bozen gesagt worden sei, dass sie hauptsächlich im Ausland arbeiten und in das Ausland überlassen würden, und von der Niederlassung in Ljubljana hauptsächlich bzw. fast ausschließlich nach Österreich gearbeitet werde. Gestützt u.a. auf diese Ausführungen des Revisionswerbers stellte das Verwaltungsgericht entgegen dem Revisionsvorbringen, wonach Feststellungen dazu fehlten, in welchem Umfang die Arbeitnehmer in Italien bzw. Slowenien und in Österreich beschäftigt worden seien (disloziert) fest, dass die Ausländer hauptsächlich im Ausland, nämlich in Österreich, gearbeitet hätten. Eine Begründung, weshalb das Verwaltungsgericht den eigenen Angaben des Revisionswerbers (die nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes ihre Deckung auch in den aufliegenden Überlassungsverträgen und -mitteilungen an die Arbeitnehmer sowie im Hinblick auf die italienische Niederlassung in dem Bericht der Finanzwache Bozen und des INPS Bozen vom 28. September 2021 fänden) keinen Glauben hätte schenken dürfen, kann der Revision nicht entnommen werden.
19 Ausgehend von den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zum hauptsächlichen Beschäftigungsort der Ausländer ist auch nicht ersichtlich, dass es auf die in den Beweisanträgen genannten Beweistatsachen, die erkennbar auf das Vorliegen der erforderlichen Tatsachenfeststellungen zur Begründung eines Betriebssitzes im Sinne des § 18 Abs. 12 AuslBG bzw. der Voraussetzungen nach § 18 Abs. 12 Z 1 und 2 AuslBG abzielten, noch ankommt, zumal die Anwendung des § 18 Abs. 12 AuslBG u.a. voraussetzt, dass der Ausländer zur Erbringung einer bloß vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen wird. Fehlt es jedoch bereits an dieser Voraussetzung, kommt es auf das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG nicht mehr an.
20 Vor diesem Hintergrund kann auch weder die Relevanz des geltend gemachten Begründungsmangels noch jene der behaupteten Feststellungsmängel betreffend das Vorliegen von Betriebssitzen und die Ausstellung von A1 Bescheinigungen (wozu ohnehin entsprechende Feststellungen getroffen wurden) bzw. deren Rücknahme erkannt werden (vgl. zur erforderlichen Relevanz von Verfahrensmängeln VwGH 2.7.2020, Ra 2020/09/0016; 20.10.2021, Ra 2021/09/0175; 8.8.2022, Ra 2021/02/0031, jeweils mwN).
21 5. Da in der Revision somit keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, denen iSd Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 2. Juni 2023
