Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des M A, vertreten durch MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Prinz Eugen Straße 70/2/1.1, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Juli 2022, W285 2238839 1/16E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1983 geborene Revisionswerber ist deutscher Staatsangehöriger. Er ist seit 7. August 2008 durchgehend mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet. Am 20. November 2008 wurde dem Revisionswerber eine Anmeldebescheinigung gemäß § 53 NAG ausgestellt.
2 Der Revisionswerber absolvierte in Österreich erfolgreich ein Hochschulstudium, das er 2014 abschloss. Von 12. Jänner 2012 bis 30. April 2020 war er als Betreuer für Jugendliche beim Verein „Jugend mit Ziel“ tätig. Dieser Verein betreibt Wohngemeinschaften für Jugendliche im Alter zwischen 12 und 18 Jahren. Der Aufenthalt in diesen Wohngemeinschaften ist auf die Bewältigung aktueller Krisen, die Reduktion psychosozialer Beeinträchtigungen, die Verarbeitung psychosozialer Traumata sowie die Rückführung in die Familie bzw. Weiterleitung in die Selbständigkeit gerichtet.
3 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18. Februar 2020 wurde der Revisionswerber wegen des Vergehens der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a Abs. 1 Z 2 fünfter Fall und Abs. 3 zweiter Satz StGB sowie des Vergehens der Anbahnung von Sexualkontakten zu Unmündigen nach § 208a Abs. 1 Z 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt. Gemäß § 220b Abs. 1 StGB wurde dem Revisionswerber für die Dauer von fünf Jahren die Ausübung der Erziehung, Ausbildung und Beaufsichtigung unmündiger Minderjähriger untersagt.
4 Der Verurteilung lag zu Grunde, der Revisionswerber habe am 19. September 2018 an eine unbekannte Person im Wege einer elektronischen Kommunikationsplattform („Facebook Messenger“) ein Video weitergeleitet sowie am 28. November 2018 ein Bild auf seinem Notebook abgespeichert, jeweils den Intimbereich eines Buben zeigend. Schließlich habe der Revisionswerber am 19. November 2019 einem zwölfjährigen Buben, der ihm aus seiner Tätigkeit als Betreuer in einer Wohngemeinschaft des Vereins „Jugend mit Ziel“ bekannt gewesen sei, zwei Fotos seines Geschlechtsteils via WhatsApp übermittelt und ihm ein Treffen vorgeschlagen, bei dem er plante, an dem Buben zumindest den Oralverkehr zu vollziehen. Im Rahmen der Strafbemessung wurden der bisher ordentliche Lebenswandel, das reumütige Geständnis des Revisionswerbers sowie das positive Nachtatverhalten in Gestalt eines eigenständigen Therapieantrittes mildernd, erschwerend hingegen das Zusammentreffen von drei Vergehen berücksichtigt.
5 Der Revisionswerber ist seit 20. Mai 2020 mit einem indonesischen Staatsangehörigen verheiratet. Dieser verfügt über eine Aufenthaltskarte mit Gültigkeit bis 23. März 2026. Die Mutter und der Bruder des Revisionswerbers leben in Deutschland.
6 Mit Bescheid vom 14. Dezember 2020 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot und gewährte ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat.
7 Der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 21. Juli 2022 insoweit statt, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf zwei Jahre herabgesetzt wurde. Im Übrigen wurde die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG anzuwenden sei. Die Revision erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für zulässig.
8 In seiner Begründung legte das BVwG zunächst dar, dass der Revisionswerber als Unionsbürger, der sich seit 7. August 2008 durchgehend rechtmäßig in Österreich aufhalte, die Bedingung eines zehnjährigen Aufenthaltes im Bundesgebiet erfülle, weshalb die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG („nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich“) zulässig sei. Fallbezogen bejahte das BVwG das Vorliegen dieser Voraussetzungen vor dem Hintergrund der strafgerichtlichen Verurteilung des Revisionswerbers und unter besonderem Hinweis auf das gemäß § 220b Abs. 1 StGB gegen ihn verhängte, eine hohe Wahrscheinlichkeit weiterer derartiger Straftaten voraussetzende Tätigkeitsverbot. Überdies führte das BVwG ins Treffen, das Verhalten des Revisionswerbers anlässlich der Begehung der von ihm verübten Straftat im November 2019 habe konkret darauf abgezielt, eine besonders vulnerable Person auszunutzen. Das Wohlergehen des Jugendlichen habe der Revisionswerber dabei völlig außer Acht gelassen. Nach den Tathandlungen der pornographischen Darstellungen Minderjähriger im September und November 2018 habe der Revisionswerber innerhalb des folgenden Jahres sein kriminelles Verhalten weiter gesteigert. Er habe zu dem ihm anvertrauten Jugendlichen ein freundschaftliches Verhältnis und eine gewisse Vertrauensbasis aufgebaut und dieses Vertrauensverhältnis massiv missbraucht. Auch das Strafgericht habe das „dreiste und unverhohlene“ Vorgehen des Revisionswerbers betont. Ungeachtet des Umstandes, dass der Revisionswerber eine Therapie absolviere, könne nicht von einem Wegfall der Gefährdung ausgegangen werden, zumal auch das Strafgericht ein fünfjähriges Tätigkeitsverbot verhängt habe. Weiters legte das BVwG mit näherer Begründung dar, dass nach § 9 BFA VG die privaten und familiären Interessen des Revisionswerbers eine Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im konkreten Fall nicht hätten rechtfertigen können; das Aufenthaltsverbot sei aber auf zwei Jahre herabzusetzen gewesen.
9 Die Zulässigkeit der Revision begründete das BVwG damit, dass keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage vorliege, ob der Maßstab des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG erfüllt sei, wenn der betroffene Fremde wie im vorliegenden Fall zwar wegen Anbahnung sexueller Handlungen zu Unmündigen und pornographischer Darstellungen Minderjähriger verurteilt, eine bloß bedingte Freiheitsstrafe verhängt, daneben jedoch auch ein fünfjähriges Tätigkeitsverbot im Bereich der Jugendwohlfahrt erlassen wurde.
10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:
11 In der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision schließt sich der Revisionswerber zunächst der diesbezüglichen Begründung des BVwG an.
12 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Erstellung einer für jedes Aufenthaltsverbot am jeweils anwendbaren Maßstab zu treffenden Gefährdungsprognose eine unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Fremden vorzunehmende einzelfallbezogene Beurteilung dar, die abgesehen von Verfahrensmängeln nur dann revisibel ist, wenn sie sich als unvertretbar erweist. Von daher ist die auf die einzelfallbezogenen Besonderheiten des vorliegenden Falles abstellende, vom BVwG formulierte Rechtsfrage, auf die sich auch der Revisionswerber bezieht, in dieser Form nicht geeignet, die Zulässigkeit der Revision darzutun (vgl. VwGH 26.11.2020, Ro 2020/21/0013, Rn. 9, mwN).
13 Weiters wendet sich der Revisionswerber zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision allerdings auch gegen die fallbezogene Beurteilung des BVwG, dass die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG erfüllt seien. Damit erweist sich die Revision unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt.
14 Vorliegend ist das BVwG zutreffend davon ausgegangen, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG nur dann zulässig ist, wenn aufgrund dessen persönlichen Verhaltens davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Mit dieser Bestimmung soll Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie (§ 2 Abs. 4 Z 18 FPG) umgesetzt werden, wozu der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) bereits judizierte, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf „außergewöhnliche Umstände“ begrenzt sein sollten; es sei vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen „besonders hohen Schweregrad“ aufweise, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein könne (vgl. etwa VwGH 11.11.2021, Ra 2021/21/0250, Rn. 9, mit dem Hinweis auf VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0091, Rn. 11, und auf EuGH [Große Kammer] 23.11.2010, Tsakouridis , C 145/09, insbesondere Rn. 40, 41 und 49 ff, sowie daran anknüpfend EuGH [Große Kammer] 22.5.2012, P.I. , C 348/09, Rn. 19 und 20 sowie Rn. 28, wo überdies im Zusammenhang mit sexuellem Missbrauch eines Kindes, der zu einer siebeneinhalbjährigen Freiheitsstrafe geführt hatte darauf hingewiesen wurde, dass eine Ausweisungsverfügung vor dem Hintergrund des Art. 28 Abs. 3 der Freizügigkeitsrichtlinie gerechtfertigt sein kann, sofern die Art und Weise der Begehung solcher Straftaten „besonders schwerwiegende Merkmale“ aufweist).
15 „Besonders schwerwiegende Merkmale“ in diesem Sinne werden auf Basis der getroffenen Feststellungen auch wenn das Fehlverhalten des Revisionswerbers nicht verharmlost werden kann vom BVwG nicht aufgezeigt. Der Revisionswerber hat zwar pornographische Darstellungen unmündiger minderjähriger Personen besessen bzw. anderen Personen zugänglich gemacht, es handelte sich dabei jedoch um vereinzelt gebliebene Vorfälle. Auch der Versuch des Revisionswerbers, einem unmündigen Minderjährigen mit dem Plan, ihn zu sexuellen Handlungen zu bewegen, ein Treffen vorzuschlagen, beschränkte sich auf einen einzigen Vorfall. Zwar ist dem BVwG dahin zuzustimmen, dass sich die Tat des Revisionswerbers zur Anbahnung von Sexualkontakten zu einem zwölfjährigen Buben deshalb als besonders verwerflich darstellt, weil der Revisionswerber als Jugendbetreuer in der Wohngemeinschaft, in der dieser Bub lebte, tätig war und er das zu diesem Kind aufgebaute Vertrauensverhältnis bei seiner Tat missbrauchte. Allerdings liegen deshalb auch unter Bedachtnahme auf die weiteren Umstände dieser Straftat noch keine „besonders schwerwiegenden Merkmale“ im Sinne der in Rn. 14 angeführten Judikatur des EuGH vor und es kann somit auch vor dem Hintergrund der für dieses Delikt angedrohten Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren auch nicht von dem nach dieser Judikatur geforderten „besonders hohen Schweregrad“ gesprochen werden. Demzufolge liegen keine „zwingenden Gründe“ im Sinne des Art. 28 Abs. 3 der Freizügigkeitsrichtlinie vor. Dafür spricht überdies, dass gegen den Revisionswerber lediglich eine zur Gänze bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verhängt wurde, die sich in Bezug auf den strafsatzbestimmenden § 207a Abs. 1 StGB mit einer angedrohten Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens bewegt (zur Maßgeblichkeit der verhängten Strafe bei Anwendung der Freizügigkeitsrichtlinie siehe erneut VwGH 11.11.2021, Ra 2021/21/0250, nunmehr Rn. 10, unter abermaligem Hinweis auf EuGH, Rs C 145/09, Rn. 50, sowie auf weitere, darauf Bezug nehmende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Auch handelte es sich um die erstmalige strafgerichtliche Verurteilung, wobei sich der Revisionswerber zu seinen Taten geständig gezeigt und bereits vor der strafgerichtlichen Verurteilung aus eigenem eine Therapie begonnen hatte. An dieser Beurteilung ändert anders als das BVwG meint das vom Strafgericht ausgesprochene Tätigkeitsverbot nichts, weil es zwar eine im Zeitpunkt von dessen Verhängung gegebene (hohe) Wiederholungsgefahr voraussetzt (vgl. § 220b Abs. 1 StGB), dieser Gefahr aber durch das Verbot gleichzeitig entgegengewirkt, sie somit wieder gemindert wird.
16 Folglich kommt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Revisionswerber nach § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG entgegen der Ansicht des BVwG nicht in Betracht, weshalb das angefochtene Erkenntnis nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 30a Abs. 4 bis 6 VwGG durch das BVwG, im Zuge dessen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.
17 Die Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 1 Z 4 und 5 VwGG unterbleiben.
18 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. November 2023
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