Ra 2022/10/0152 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Grünstäudl sowie die Hofräte Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Derfler, über die Revision der W Apotheke A S KG in K, vertreten durch Riel Grohmann Sauer, Rechtsanwälte in 3500 Krems an der Donau, Gartenaugasse 1, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 29. Juli 2022, Zl. LVwG AV 1282/001 2020, betreffend Abweisung eines Antrages auf Erweiterung des Standortes einer bestehenden öffentlichen Apotheke (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bürgermeister der Stadt Krems an der Donau; mitbeteiligte Partei: Mag. S G KG in K, vertreten durch Dr. Wolfgang Winiwarter, Rechtsanwalt in 3500 Krems an der Donau, Utzstraße 9), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 29. Juli 2022 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im Beschwerdeverfahren einen Antrag der Revisionswerberin auf (eine näher beschriebene) Erweiterung des Standortes der von ihr betriebenen W Apotheke gestützt auf § 10 Apothekengesetz (ApG) ab, wobei es die Revision gegen diese Entscheidung nicht zuließ.

2 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung soweit für das vorliegende Revisionsverfahren von Interesse zugrunde, im Fall der Bewilligung der beantragten Erweiterung des Standortes würde sich infolge des Betriebs an diesem Standort wie sich aus dem eingeholten Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 28. April 2022 ergebe das verbleibende Versorgungspotential der von der Mitbeteiligten betriebenen Apotheke M auf 5.037 weiterhin zu versorgende Personen verringern.

3 Im näheren Umkreis der von der Revisionswerberin beabsichtigten Betriebsstätte befänden sich innerhalb einer Entfernung von bis zu ca. 3,1 km fünf weitere (namentlich genannte) Apotheken.

4 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe u.a. des § 10 ApG im Wesentlichen aus, nach § 46 Abs. 5 ApG sei über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß § 9 Abs. 2 ApG festgesetzten Standortes „das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen“; da bei Bewilligung der beantragten Standorterweiterung der Apotheke M lediglich ein Versorgungspotential von 5.037 Einwohnergleichwerten verbliebe (vgl. § 10 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 Z 3 ApG), sei für den Fall entscheidungsrelevant, ob § 10 Abs. 6a ApG (zur Bewilligung) herangezogen werden könne.

5 In diesem Zusammenhang nahm das Verwaltungsgericht eine Prüfung anhand der im hg. Erkenntnis vom 8. August 2018, Ra 2017/10/0103, dargelegten (kumulativen) Voraussetzungen einer Anwendung des § 10 Abs. 6a ApG vor und verneinte angesichts der im Nahebereich der beabsichtigten Betriebsstätte bereits bestehenden Apotheken (vgl. oben Rz 3) die Anwendungsvoraussetzung eines „(bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangels in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln“ (vgl. dazu Rz 22 des Erkenntnisses Ra 2017/10/0103); mangels einer derartigen „Versorgungslücke“ sei § 10 Abs. 6a ApG nicht anwendbar.

6 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

9 3.1. In den Zulässigkeitsausführungen ihrer außerordentlichen Revision zieht die Revisionswerberin zunächst in Zweifel, „ob auch im Falle einer Erweiterung eines Standortes einer bestehenden Apotheke eine idente Verfahrensprüfung vorzunehmen ist wie im Falle einer völligen Neueröffnung“.

10 Dazu sei auf die im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebene (vgl. oben Rz 4) klare und eindeutige Bestimmung des § 46 Abs. 5 ApG verwiesen (vgl. dazu etwa VwGH 30.1.2014, 2013/10/0197), welche im Übrigen auch im Zuge der Einfügung des Abs. 6a in § 10 ApG (vgl. BGBl. I Nr. 30/2016 sowie Nr. 103/2016) nicht abgeändert wurde.

11 Ausgehend davon hat das Verwaltungsgericht zutreffend eine Bedarfsbeurteilung nach § 10 ApG fallbezogen insbesondere gemäß § 10 Abs. 6a ApG vorgenommen.

12 3.2. Das weitere Zulässigkeitsvorbringen der Revisionswerberin wendet sich letztlich gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene unbedenkliche Anwendung der in der hg. Rechtsprechung zu § 10 Abs. 6a ApG (vgl. neben dem zitierten Erkenntnis Ra 2017/10/0103 zur „Versorgungslücke“ etwa den ebenfalls ein Standorterweiterungsverfahren in K betreffenden hg. Beschluss vom 18. Dezember 2018, Ra 2018/10/0176, 0177; weiters etwa VwGH 27.9.2018, Ra 2017/10/0069, oder 5.11.2020, Ra 2020/10/0133) entwickelten Kriterien auf den vorliegenden Fall.

13 Insofern haben die Ausführungen der Revisionswerberin den Charakter von Judikaturkritik; dass das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre (vgl. Art. 133 Abs. 4 B VG), wird damit nicht dargelegt.

14 3.3. Soweit die Revisionswerberin schließlich unter Hinweis auf EuGH 13.2.2014, Rechtssache C 367/12, Sokoll Seebacher , und EuGH 30.6.2016, Rechtssache C 634/15, Sokoll Seebacher II Naderhirn , erkennbar unionsrechtliche Bedenken gegen die zitierte Rechtsprechung unterbreitet, sei gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe des Erkenntnisses Ra 2017/10/0103 verwiesen; darin hat sich der Verwaltungsgerichtshof gerade vor dem Hintergrund der genannten EuGH Entscheidungen mit § 10 Abs. 6a ApG befasst.

15 Der Gerichtshof sieht sich daher zu dem von der Revisionswerberin wenn auch nicht konkretisiert angeregten Vorabentscheidungsersuchen nicht veranlasst.

16 4. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

17 Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 2. November 2022