Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des S S, vertreten durch Rast Musliu, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alser Straße 23/14, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14. Dezember 2021, W105 2248717 1/4E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der 1996 geborene Revisionswerber, ein Staatsangehöriger des Kosovo, hält sich seit der im Jahr 2006 gemeinsam mit seiner Mutter und seinem Bruder erfolgten Einreise in Österreich auf. Ihm waren Aufenthaltstitel, zuletzt der unbefristete Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“, erteilt worden. Der Revisionswerber lebt der Aktenlage zufolge mit seiner Mutter und seinem 1993 geborenen Bruder in einer Mietwohnung in einem gemeinsamen Haushalt.
2 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10. August 2021 wurde der Revisionswerber wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall und Abs. 4 Z 3 SMG, wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG sowie weiters wegen des Vergehens nach § 50 Abs. 1 Z 2 Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren (davon zwei Jahre bedingt nachgesehen) verurteilt. Dem Schuldspruch zufolge habe er Mitte Februar 2021 gemeinsam mit seinem Bruder vierzehn Kilogramm Cannabisblüten an unbekannte Abnehmer in drei Tranchen (zu zweimal fünf und einmal vier Kilogramm) unmittelbar nach der Übernahme vom Lieferanten gewinnbringend verkauft und am 30. März 2021 ca. vier Gramm Cannabisblüten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen. Bis zum 30. März 2021 habe er überdies eine verbotene Waffe, nämlich einen „Totschläger“ (einen ausfahrbaren Teleskopschlagstock mit deutlich verstärkter Stahlspitze), gemeinsam mit seinem Bruder aufbewahrt, diesen Gegenstand also unbefugt besessen.
3 Mit Bescheid vom 9. November 2021 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber aufgrund dieses strafbaren Verhaltens gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung. Es stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG in den Kosovo zulässig sei. Überdies erließ das BFA gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot.
4 Aus dem unbedingt verhängten, jedenfalls zuletzt im elektronisch überwachten Hausarrest vollzogenen Strafteil wurde der Revisionswerber nach der Aktenlage am 30. November 2021 bedingt entlassen.
5 Mit dem angefochtenen ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis vom 14. Dezember 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die vom Revisionswerber gegen den Bescheid des BFA vom 9. November 2021 erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
6 Da beim Revisionswerber nicht nur eine Verurteilung wegen des Konsums von Suchtgift, sondern auch wegen des besonders verwerflichen Handels mit Suchtgift, eines massiven Fehlverhaltens, vorliege, sei so führte das BVwG aus die Annahme gerechtfertigt, dass sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit iSd § 52 Abs. 5 FPG darstelle. Um einen Wegfall oder eine wesentliche Minderung der von ihm ausgehenden Gefährlichkeit annehmen zu können, bedürfte es länger gezeigten Wohlverhaltens in Freiheit, das bislang nicht vorliege.
7 Im Rahmen seiner Interessenabwägung nach § 9 BFA VG hielt das BVwG dem Revisionswerber zugute, sich seit 2006 nahezu ohne Unterbrechungen rechtmäßig in Österreich aufgehalten zu haben, die deutsche Sprache zu beherrschen sowie unfall und krankenversichert zu sein. Hier habe er fünf Jahre lang die Schule besucht und danach eine Lehre zum Raumausstatter absolviert. In der Folge sei er wie das BVwG näher darstellte zum Teil berufstätig, zum Teil ohne Beschäftigung gewesen. Nunmehr weise er wieder ein Beschäftigungsverhältnis in der Gastronomie auf. Er sei gesund und arbeitsfähig.
8 Im Kosovo lebten Angehörige des Revisionswerbers (sein Onkel und zwei Tanten mit ihren Familien). Da er dort einen wesentlichen Teil seines Lebens verbracht habe, die Landessprache beherrsche, über eine Wohnmöglichkeit verfüge und anfänglich auch mit einer Unterstützung durch seine Angehörigen rechnen könne, stehe insgesamt der Möglichkeit einer Reintegration nichts entgegen, zumal er sich auch seine bisherige berufliche Erfahrung zu Nutze machen könne. Kontakte zu in Österreich aufhältigen Personen könnten telefonisch, mittels elektronischer Medien oder im Weg von Besuchen aufrechterhalten werden.
9 Bei der Interessenabwägung ging das BVwG, wie sich aus der Wiedergabe einschlägiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erkennbar ergibt, davon aus, dass dem Revisionswerber vor dem Beginn seiner Delinquenz die österreichische Staatsbürgerschaft hätte verliehen werden können und daher der Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 1 BFA VG idF vor dem FrÄG 2018 verwirklicht sei. Angesichts der Begehung einer besonders verwerflichen Straftat führe jedoch die Abwägung nach § 9 BFA VG zum Ergebnis, dass die gewichtigen öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung die familiären und privaten Interessen des Revisionswerbers in Österreich überwögen. Durch die Aufenthaltsbeendigung bewirkte Beeinträchtigungen seien im großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Suchtgiftkriminalität in Kauf zu nehmen. Unter Berücksichtigung der dargelegten Gesichtspunkte hätten sich die Rückkehrentscheidung und die Erlassung eines Einreiseverbotes für die Dauer von zwei Jahren als dringend geboten und angemessen erwiesen.
10 Von der Durchführung der beantragten Beschwerdeverhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA VG wegen geklärten Sachverhalts abgesehen werden können. Es sei von einem eindeutigen Fall auszugehen, in dem bei Berücksichtigung aller zugunsten des Revisionswerbers sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten sei, wenn sich das BVwG von ihm einen (positiven) persönlichen Eindruck verschaffe.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
12 Die Revision erweist sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt, weil das BVwG - wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision aufgezeigt wird - von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist, indem es von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen hat.
13 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur wiederholt darauf hingewiesen, dass bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zukommt, und zwar sowohl in Bezug auf die Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK (sonst) relevanten Umstände. Zwar kann worauf sich das BVwG stützte nach § 21 Abs. 7 BFA VG trotz Vorliegens eines darauf gerichteten Antrages von der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung abgesehen werden, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Von einem geklärten Sachverhalt im Sinne der genannten Bestimmung kann allerdings bei der Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen im Allgemeinen nur in eindeutigen Fällen ausgegangen werden, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann kein günstigeres Ergebnis für ihn zu erwarten ist, wenn sich das Verwaltungsgericht einen (positiven) persönlichen Eindruck von ihm verschafft (vgl. etwa VwGH 27.5.2021, Ra 2021/21/0011, Rn. 6, mwN).
14 Ein derart eindeutiger Fall ist gegenständlich schon im Hinblick auf die auch in der Revision hervorgehobene lange Aufenthaltsdauer des Revisionswerbers in Österreich seit dem Jahr 2006 und das Vorliegen einer einzigen strafgerichtlichen Verurteilung, in der im Übrigen eine zum Teil bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe verhängt wurde, nicht gegeben. Dazu kommt, dass das BVwG zu Recht auch von der Verwirklichung des Aufenthaltsverfestigungstatbestandes des § 9 Abs. 4 Z 1 BFA VG idF vor dem FrÄG 2018 ausgegangen ist.
15 Um vor diesem Hintergrund gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) zu rechtfertigen, müsste eine spezifische Gefährdung aufgrund besonders gravierender Straftaten von ihm ausgehen, die im Einzelfall trotz dieses langjährigen Aufenthalts und der damit verbundenen Integration (samt familiärer Bindungen) dazu führt, dass eine Aufenthaltsbeendigung im Sinn des § 9 Abs. 1 BFA VG iVm Art. 8 EMRK dringend geboten ist (vgl. auch dazu VwGH 27.5.2021, Ra 2021/21/0011, nunmehr Rn. 8 bis 10).
16 Das ist zwar bei Begehung des Verbrechens des Suchtgifthandels nicht auszuschließen (vgl. idS etwa auch VwGH 21.12.2021, Ra 2021/21/0085, Rn. 20), hätte aber einer eingehenderen Auseinandersetzung mit allen Umständen des Falles (etwa auch zugunsten des Revisionswerbers mit der in der Beschwerde geltend gemachten, sich auch aus dem Strafurteil ergebenden untergeordneten Tatbeteiligung bei einer einmaligen Straftat; die Unterstellung auf Seite 19 des angefochtenen Erkenntnisses einer „jahrelangen Straffälligkeit“ ist aktenwidrig) und insbesondere auch der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks in der beantragten mündlichen Verhandlung bedurft (vgl. zur Notwendigkeit einer Beschwerdeverhandlung für die umfassende Interessenabwägung, wie sie in ehemals dem § 9 Abs. 4 BFA VG unterliegenden Konstellationen geboten ist, etwa VwGH 25.9.2018, Ra 2018/21/0152, Rn. 20).
17 Nach dem Gesagten hätte insgesamt jedenfalls nicht von einem eindeutigen, zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigenden Fall ausgegangen werden dürfen. Das angefochtene Erkenntnis ist daher mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.
18 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 und 5 VwGG abgesehen werden.
19 Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 26. Juli 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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