Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Büsser sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Seiler, über die Revision des A J, vertreten durch Mag. Christian Hirsch, Rechtsanwalt in 2700 Wiener Neustadt, Hauptplatz 28, gegen das am 23. Oktober 2020 mündlich verkündete und am 13. Jänner 2021 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, W227 1435574 2/18E, betreffend Angelegenheiten nach dem AsylG 2005 und dem FPG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),
I. den Beschluss gefasst:
Die Revision wird, insoweit sie sich gegen die Aberkennung des Status des Asylberechtigten und die Nichtzuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten richtet, zurückgewiesen.
II. zu Recht erkannt:
Im Übrigen wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein afghanischer Staatsangehöriger, stellte am 27. August 2012 einen Antrag auf internationalen Schutz, den das Bundesasylamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 22. Mai 2013 sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Verbindung mit einer Ausweisung des Revisionswerbers aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Afghanistan abwies.
2 Der dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 19. Dezember 2014 statt und erkannte ihm den Status des Asylberechtigten zu. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Revisionswerber habe Afghanistan aus wohlbegründeter Furcht vor Verfolgung verlassen, weil er aufgrund der Tätigkeit seines Vaters und wegen seinem Onkel, der beim Militär tätig gewesen sei, in den Fokus der Taliban geraten sei und Gefahr laufe, weiteren Übergriffen durch die Taliban ausgesetzt zu sein. Überdies habe er als ältester Sohn seines Vaters Vergeltungsmaßnahmen des Leiters des Bezirksamtes seines Heimatortes zu befürchten, der seinem Vater die Beteiligung an einem Attentatsversuch vorgeworfen habe. Eine inländische Fluchtalternative stehe dem Revisionswerber nicht offen, weil er noch minderjährig sei und über keine finanziellen Mittel, keine berufliche Ausbildung und kein familiäres Netzwerk verfüge.
3 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 22. September 2016 wurde der Revisionswerber wegen des zweifachen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 zweiter Fall SMG, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28 Abs. 1 fünfter und sechster Fall SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 siebenter Fall SMG sowie des mehrfachen Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.
4 Im Hinblick darauf erkannte das BFA mit Bescheid vom 25. Mai 2018 dem Revisionswerber den Status des Asylberechtigten gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 ab, stellte fest, dass ihm die Flüchtlingseigenschaft kraft Gesetzes nicht mehr zukomme, erkannte ihm den Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zu, erteilte ihm keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung gegen ihn, stellte fest, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei, legte die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest und erließ ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Einreiseverbot gegen den Revisionswerber.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das BVwG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde insofern teilweise statt, als es die Dauer des befristeten Einreiseverbots auf fünf Jahre herabsetzte. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG erklärte es für nicht zulässig.
6 Die Aberkennung des Status des Asylberechtigten begründete das BVwG im Wesentlichen damit, dass sowohl der Vater als auch der Onkel des Revisionswerbers mittlerweile verstorben seien und bei einer allfälligen Rückkehr für den Revisionswerber weder von den Taliban noch vom Bezirksamtsleiter eine Verfolgungsgefahr drohe. Die Umstände, aufgrund derer dem Revisionswerber Asyl zuerkannt worden sei, lägen somit nicht mehr vor. Im Hinblick auf die Nichtzuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ging das BVwG davon aus, dass dem Revisionswerber eine Rückkehr in die Stadt Jalalabad zumutbar sei, wo fast seine gesamte Familie lebe. Mittlerweile sei der Revisionswerber auch volljährig und habe seine Arbeitsfähigkeit durch seine mehrjährige Berufstätigkeit als Küchengehilfe bzw. als Koch in Österreich unter Beweis stellen können. Deshalb sei dem Revisionswerber auch eine Niederlassung in Mazar e Sharif möglich und zumutbar.
7 Hinsichtlich der Rückkehrentscheidung verwies das BVwG darauf, dass die Familie des Revisionswerbers nach wie vor in Afghanistan lebe und sich in Österreich keine Familienangehörigen von ihm befinden würden. Er lebe seit sieben Jahren in einer Beziehung mit einer tschechischen Staatsangehörigen, mit welcher er auch zusammenwohne. Seit 2015 befinde er sich nicht mehr in der Grundversorgung, habe bis zur Schließung des Gasthauses aufgrund der Covid 19 Pandemie drei Jahre lang in der Gastronomie gearbeitet und verfüge über gute Kenntnisse der deutschen Sprache. Jedoch sei er aufgrund der Begehung mehrerer Suchtgiftdelikte strafgerichtlich rechtskräftig verurteilt worden, weshalb seine privaten Interessen an einem Verbleib in Österreich gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Aufenthaltsbeendigung jedenfalls zurückzutreten hätten. Aufgrund seiner Verurteilung sei § 53 Abs. 3 Z 1 FPG erfüllt, weshalb indiziert sei, dass sein Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstelle. Obwohl an der Verhinderung des Suchtgifthandels ein besonderes öffentliches Interesse bestehe und der Revisionswerber die Suchtgiftdelikte mehrfach und über einen längeren Zeitraum hinweg begangen habe, sei das Einreiseverbot von acht auf fünf Jahre herabzusetzen, da der Revisionswerber in den letzten Jahren keine Straftaten mehr begangen habe, mehrere Jahre lang in der Gastronomie erwerbstätig gewesen sei und seit sieben Jahren eine Freundin habe, mit der er nunmehr auch zusammenwohne.
8 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 10. März 2021, E 800/2021 6, die Behandlung der Beschwerde ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
9 Die vorliegende außerordentliche Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, das BVwG sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insofern abgewichen, als es eine ganzheitliche Würdigung des individuellen Fluchtvorbringens sowie eine Auseinandersetzung mit der verschlechterten Situation in Afghanistan unterlassen habe. Im Rahmen der Gefährdungsprognose hätte das BVwG nicht bloß auf die Tatsache der strafgerichtlichen Verurteilung, sondern auch auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen gehabt.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
11 Die Revision ist teilweise zulässig und begründet.
Zu I.:
12 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
13 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
15 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des BVwG gemäß § 41 VwGG auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses zu prüfen (vgl. etwa VwGH 27.6.2017, Ra 2017/18/0005, mwN). Dementsprechend entziehen sich Änderungen der Sach- und Rechtslage, die sich nach Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses ereignet haben, einer Prüfung im gegenständlichen Revisionsverfahren.
16 Zu ihrer Zulässigkeit bringt die Revision im Hinblick auf die Aberkennung des Status des Asylberechtigten vor, dass eine entsprechende Würdigung des Vorbringens des Revisionswerbers, wonach sowohl sein Vater als auch sein Onkel von den Taliban bzw. von „weitschichtigen Verwandten“ getötet worden seien, unterblieben sei. Bei dessen Berücksichtigung wäre das BVwG zum Ergebnis gelangt, dass dem Revisionswerber Verfolgung durch die Taliban sowie „durch Feinde in der weiteren Familie“ drohe und sich die Bedrohungssituation auf das gesamte Staatsgebiet Afghanistans erstrecke.
17 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dieser als Rechtsinstanz tätig und im Allgemeinen nicht zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Einzelfall berufen. Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (vgl. etwa VwGH 16.10.2019, Ra 2019/14/0487, mwN).
18 Der Revision gelingt es nicht, eine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung aufzuzeigen. Das BVwG hat sich nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowohl mit den individuellen Fluchtgründen, die ursprünglich zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten geführt hatten, als auch mit den geänderten Umständen im Heimatland des Revisionswerbers sowie mit dessen persönlicher Situation auseinandergesetzt. Es kam nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass dem Revisionswerber eine asylrelevante Verfolgung in seinem Herkunftsstaat nicht mehr drohe. Diesen Erwägungen setzt die Revision nichts Stichhaltiges entgegen.
19 Überdies bringt die Revision zur Zulässigkeit vor, das BVwG habe sich nicht mit der äußerst angespannten wirtschaftlichen Lage in Afghanistan und mit den Auswirkungen der Covid 19 Pandemie auf die Zumutbarkeit einer innerstaatlichen Fluchtalternative auseinandergesetzt. Der Revisionswerber sei tatsächlich nicht in der Lage, eine Beschäftigung zu finden, um sich ein Existenzminimum zu erwirtschaften. Das BVwG hätte sich auch damit auseinandersetzen müssen, dass der Revisionswerber, der im Alter von 14 Jahren Afghanistan verlassen habe, weder über ein soziales Netz noch über hinreichende Ortskenntnisse verfüge und keine relevante Berufserfahrung aufweise, weshalb er sich am Arbeitsmarkt im Herkunftsstaat nicht durchsetzen werde können. Auch stünden keine Geldmittel zur Verfügung.
20 Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reicht eine schwierige Lebenssituation, insbesondere bei der Arbeitsplatz- und Wohnraumsuche sowie in wirtschaftlicher Hinsicht, die ein Fremder im Fall der Rückkehr in sein Heimatland vorfinden würde, für sich betrachtet nicht aus, um die Verletzung des nach Art. 3 EMRK geschützten Rechts mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit annehmen zu können oder um die Zumutbarkeit einer innerstaatlichen Fluchtalternative zu verneinen. Im Besonderen hinsichtlich der Covid 19 Pandemie in Afghanistan hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass für sich nicht entscheidungswesentlich ist, wenn sich für einen Asylwerber infolge der seitens afghanischer Behörden zur Verhinderung der Verbreitung des SARS CoV 2 Virus und von Erkrankungen an Covid 19 gesetzten Maßnahmen die Wiedereingliederung im Heimatland wegen schlechterer wirtschaftlicher Aussichten schwieriger als vor Beginn dieser Maßnahmen darstellt, weil es darauf bei der Frage, ob im Fall seiner Rückführung eine Verletzung des Art. 3 EMRK zu gewärtigen ist, nicht ankommt, solange diese Maßnahmen nicht dazu führen, dass die Sicherung der existenziellen Grundbedürfnisse als nicht mehr gegeben anzunehmen wäre. Entsprechendes gilt auch für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer innerstaatlichen Fluchtalternative (zum Ganzen vgl. VwGH 25.3.2021, Ra 2021/19/0057, mwN).
21 Das BVwG traf Feststellungen zur Covid 19 Pandemie in Afghanistan und deren Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt sowie auf die Versorgungslage. Es legte seiner Entscheidung zu Grunde, dass dem Revisionswerber in erster Linie eine Rückkehr nach Jalalabad, der Hauptstadt seiner Heimatprovinz, zumutbar sei, weil er dort über ein ausgeprägtes familiäres Unterstützungsnetzwerk verfüge, mittlerweile volljährig und arbeitsfähig sei und Rückkehrhilfe in Anspruch nehmen könne. Darüber hinaus bejahte das BVwG alternativ auch die Zumutbarkeit einer Niederlassung in Mazar e Sharif, traf diesbezüglich Feststellungen zu den Auswirkungen der Covid 19 Pandemie und hielt unter anderem fest, dass der Revisionswerber keiner Risikogruppe angehöre. Die Revision zeigt in Ansehung der für sich tragfähigen Alternativbegründung der Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer innerstaatlichen Fluchtalternative in Mazar e Sharif nicht auf, dass die Beurteilung des BVwG fallbezogen mit einer vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangelhaftigkeit belastet wäre (zur Zumutbarkeit einer innerstaatlichen Fluchtalternative in bestimmten Gebieten Afghanistans auch ohne soziale und familiäre Kontakte vgl. etwa VwGH 9.2.2021, Ra 2021/19/0021, mwN; unter Berücksichtigung der Covid 19 Pandemie vgl. VwGH 24.2.2021, Ra 2021/19/0017; 10.3.2021, Ra 2020/19/0421, jeweils mwN).
22 Soweit die Revision die Aktualität der dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde gelegten Länderfeststellungen rügt, legt sie nicht dar, welche Tatsachen sich hinsichtlich der Auswirkung der Covid 19 Pandemie konkret aus der Heranziehung neuerer Länderberichte ergeben hätten. Die Revision vermag daher eine Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht aufzuzeigen (vgl. etwa VwGH 14.4.2021, Ra 2021/19/0099).
23 In der Revision werden sohin weder in Bezug auf die Aberkennung des Status des Asylberechtigten noch in Bezug auf die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Insoweit war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG zurückzuweisen.
Zu II.:
24 Als zulässig und begründet erweist sich die Revision jedoch mit ihrem Vorbringen zum Einreiseverbot und zur Rückkehrentscheidung.
25 Die Revision bringt im Hinblick auf die für das Einreiseverbot anzustellende Gefährdungsprognose vor, dass seit der strafgerichtlichen Verurteilung mittlerweile ein beträchtlicher Zeitraum verstrichen sei und angesichts der Zeitspanne des Wohlverhaltens auch die näheren Umstände der Tat sowie die Strafzumessungsgründe, insbesondere die Milderungsgründe, zu berücksichtigen gewesen wären. In Anbetracht der langjährigen Beziehung des Revisionswerbers zu einer tschechischen Staatsangehörigen und seiner Erwerbstätigkeit hätte das BVwG im Rahmen seiner Interessenabwägung von einem Überwiegen der privaten Interessen am Verbleib in Österreich ausgehen müssen.
26 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die bei der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung im Allgemeinen wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose und auch für die Bemessung der Dauer eines Einreiseverbots (vgl. VwGH 20.11.2020, Ra 2020/19/0032).
27 Ebenso entspricht es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Trennung von einem in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner oder von in Österreich asylberechtigten Familienangehörigen gerechtfertigt ist, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie etwa bei Straffälligkeit (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2019/19/0114, mwN).
28 Zur Beurteilung dieses öffentlichen Interesses bedarf es einer einzelfallbezogenen Einschätzung der vom Fremden auf Grund seiner Straffälligkeit ausgehenden Gefährdung, wozu es näherer Feststellungen über die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild bedarf (vgl. erneut VwGH Ra 2020/19/0032).
29 Das BVwG legte seiner Entscheidung zwar zugrunde, dass der Revisionswerber aufgrund der von ihm begangenen Straftaten und seines Persönlichkeitsbildes als schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit anzusehen sei, stellte das dem Revisionswerber zur Last liegende und den Grund für die Erlassung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes bildende Fehlverhalten jedoch nur mittels Anführung der Delikte und der Rechtsgrundlagen wie oben in Rn. 3 wiedergegeben fest. Wie die Revision zu Recht bemängelt, reicht eine derartige „Kurzdarstellung“ allerdings nach der angeführten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für eine nachvollziehbare Gefährdungsprognose nicht aus, und zwar weder in Bezug auf die Rückkehrentscheidung noch auf das Einreiseverbot. Vielmehr wären konkrete Feststellungen zu den einzelnen Straftaten und deren Begleitumständen erforderlich gewesen (zu einer ähnlichen Konstellation vgl. VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0062, Rn. 9, mwN).
30 Von einer derartigen Beurteilung des konkreten Einzelfalls entbindet auch das besondere öffentliche Interesse an der Verhinderung des Suchtgifthandels (dazu vgl. VwGH 8.7.2020, Ra 2019/14/0272, mwN) nicht, zumal im vorliegenden Fall wie das BVwG hervorgehoben hat seit der strafgerichtlichen Verurteilung des Revisionswerbers im September 2016 ein mittlerweile erheblicher Zeitraum des Wohlverhaltens verstrichen ist und überdies auf eine langjährige Beziehung des Revisionswerbers zu einer tschechischen Staatsangehörigen, mit der er auch in einem gemeinsamen Haushalt lebt, Bedacht zu nehmen war. Vor diesem Hintergrund steht das Unterbleiben näherer Feststellungen zu den vom Revisionswerber begangenen Straftaten nicht nur einer tauglichen Gefährdungsprognose entgegen, sondern macht auch die Interessenabwägung nach § 9 BFA VG im Ergebnis nicht nachvollziehbar. Da unter Berücksichtigung der erwähnten Umstände ein anderes Verfahrensergebnis im Hinblick auf die erlassene Rückkehrentscheidung bzw. das verhängte Einreiseverbot (insbesondere in der ausgesprochenen Dauer) nicht auszuschließen ist, hat das BVwG seine Entscheidung mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet.
31 Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang der Rückkehrentscheidung sowie des Einreiseverbotes und der darauf aufbauenden Aussprüche nach § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
32 Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 6. September 2021
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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