Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel, die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Dr. Schwarz als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision des A D in W, vertreten durch Mag. a Sarah Kumar, Rechtsanwältin in 8010 Graz, Schießstattgasse 30/1, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 17. September 2020, W154 2235003 1/10E, betreffend Schubhaft (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein iranischer Staatsangehöriger, stellte nach seiner Einreise im Jänner 2016 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde im Beschwerdeweg mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 7. Oktober 2019 abgewiesen und es wurden gegen ihn verbunden mit der Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den Iran eine Rückkehrentscheidung und im Hinblick auf eine strafrechtliche Verurteilung ein mit fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Die dagegen erhobene Revision wies der Verwaltungsgerichtshof mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B VG mit Beschluss vom 9. April 2020, Ro 2019/14/0009, zurück.
2 In der Folge verließ der Revisionswerber Österreich und stellte in Deutschland einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz. Am 7. September 2020 wurde der Revisionswerber auf Basis der Dublin III Verordnung nach Österreich rücküberstellt. Nach seiner Erstbefragung zu dem (nach der Aktenlage offenbar in Österreich noch einmal gestellten) Asylfolgeantrag wurde der Revisionswerber in Vollziehung eines entsprechenden Festnahmeauftrags festgenommen. Gegen den Revisionswerber wurde sodann mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 8. September 2020 gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens über den Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.
3 Gegen diesen Bescheid und die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft erhob der Revisionswerber eine Beschwerde, die das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 17. September 2020 als unbegründet abwies. Unter einem stellte das BVwG gemäß § 22a Abs. 3 BFA VG fest, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung vorlägen. Des Weiteren traf das BVwG diesem Verfahrensergebnis entsprechende Kostenentscheidungen. Schließlich sprach das BVwG noch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung eines Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen hat:
5 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG wegen dessen Abweichens von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.
6 Das BFA ist bei Erlassung des Schubhaftbescheides im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der Revisionswerber schon im Hinblick auf den in der Bundesrepublik Deutschland eingebrachten, dort inhaltlich noch nicht geprüften (neuerlichen) Antrag auf internationalen Schutz als „Drittstaatsangehöriger, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat“, zu qualifizieren war. Zutreffend unterstellte es auch, dass dem Revisionswerber deshalb faktischer Abschiebeschutz zukam, zumal dessen Aberkennung nach § 12a Abs. 2 AsylG 2005 vom BFA (bisher) nicht bescheidmäßig vorgenommen wurde (vgl. zum Ganzen VwGH 3.7.2018, Ra 2018/21/0025, Rn. 8/9, mwN). Demzufolge stützte das BFA die Schubhaft zutreffend auf den Tatbestand des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG in der durch das FrÄG 2018 geänderten Fassung. Diese Bestimmung stellt sich als Umsetzung des Haftgrundes des Art. 8 Abs. 3 lit. e der Aufnahme RL (Richtlinie 2013/33/EU) in seiner Ausprägung Erfordernis der Haft aus Gründen der öffentlichen Ordnung dar, sodass in dessen Rahmen nunmehr (auch außerhalb von durch die Z 3 des § 76 Abs. 2 FPG erfassten „Dublin-Konstellationen“) Schubhaft grundsätzlich auch gegen Asylwerber mit Bleiberecht in Betracht kommt (siehe VwGH 27.4.2020, Ra 2019/21/0367, und VwGH 12.11.2019, Ra 2019/21/0305, jeweils Rn. 9, und die dort genannten Erkenntnisse, in denen sich der Verwaltungsgerichtshof bereits mit § 76 Abs. 2 Z 1 FPG in der Fassung des FrÄG 2018 näher befasst hatte).
7 Das wird in der Revision verkannt, wenn der Revisionswerber unter Berufung auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur noch anders lautenden Fassung des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG vor dem FrÄG 2018 (siehe zu einem sachverhaltsmäßig vergleichbaren Fall VwGH 3.7.2018, Ra 2018/21/0025) meint, die gegen ihn verhängte Schubhaft hätte nicht auf die geltende Z 1 des § 76 Abs. 2 FPG gestützt werden dürfen (vgl. auch VwGH 28.5.2020, Ra 2020/21/0016, Rn. 7, wo vom BVwG ebenfalls eine solche Ansicht irrtümlich vertreten wurde).
8 Nach dem im vorliegenden Fall somit maßgeblichen Tatbestand des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG idF des FrÄG 2018 darf Schubhaft angeordnet werden, wenn dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 FPG gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist.
9 Die auf das strafrechtliche Fehlverhalten des Revisionswerbers gegründete Annahme des Vorliegens einer Gefährdung im Sinne des § 67 FPG wird in der Revision nicht (mehr) in Frage gestellt.
10 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft wird in der Revision aber zutreffend bemängelt, das BVwG habe sich nicht mit dem Vorbringen in der Beschwerde auseinandergesetzt, eine Abschiebung des Revisionswerbers in den Iran sei nicht zu realisieren. Das stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Schubhaft ihren Zweck nur dann erfüllen könne, wenn das zu sichernde Verfahren letztlich auch in eine Abschiebung münden könne (Hinweis auf VwGH 27.4.2020, Ra 2020/21/0116).
11 In der Beschwerde hatte der Revisionswerber diesbezüglich geltend gemacht, seine Abschiebung in den Iran sei innerhalb der höchstzulässigen Schubhaftdauer nicht möglich, weil Österreich mit dem Iran kein Rückführungsabkommen abgeschlossen habe. In den vergangenen Jahren habe es daher nachweislich keine Abschiebungen von Österreich in den Iran gegeben. Dabei wurde auf mit der Beschwerde vorgelegte Beantwortungen parlamentarischer Anfragen durch den Bundesminister für Inneres vom 30. Oktober 2019, vom 30. März 2020 und vom 8. September 2020 Bezug genommen. Demzufolge sei der Schubhaftzweck nicht erreichbar.
12 Im Zuge der Vorlage der Beschwerde erstattete das BFA eine Stellungnahme, in der es diesem Vorbringen nicht konkret entgegentrat. Wörtlich führte es dazu nur aus:
„Nach Abschluss des zweiten Asylverfahrens ist eine Ausreise des Fremden, auch wenn eine Abschiebung des BF [= Beschwerdeführers/Revisionswerbers] aufgrund Nichtmitwirkens des BF nicht realisierbar ist, per Flugzeug zum aktuellen Zeitpunkt möglich.“
Dazu verwies das BFA noch beispielhaft auf einen bestimmten Linienflug von Wien Schwechat nach Teheran am 16. September 2020.
13 Das BVwG vertrat im angefochtenen Erkenntnis zur Frage der Realisierbarkeit der Abschiebung die Auffassung, darauf sei so heißt es im Rahmen der Beweiswürdigung wörtlich „im Entscheidungszeitpunkt nicht einzugehen, da der verfahrensgegenständliche Bescheid lediglich auf den Zweck der Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gerichtet ist“. Für die Durchführung des anhängigen Asylverfahrens sei aber die Anwesenheit des Revisionswerbers erforderlich, wobei diese Einschätzung vom BVwG allerdings nicht weiter begründet wurde (siehe in diesem Zusammenhang zu den eingeschränkten Voraussetzungen für eine Einstellung des Asylverfahrens § 24 Abs. 2 erster Satz AsylG 2005).
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar im Erkenntnis VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0177, unter Rn. 17 eingeräumt, bei einer auf den mit dem FrÄG 2018 neugefassten § 76 Abs. 2 Z 1 FPG gestützten Haft stehe die Verfahrenssicherung im Vordergrund. Das sei insbesondere im Rahmen der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten, wobei auch die Frage der voraussichtlichen Dauer des Asylverfahrens bzw. eines dem Asylwerber weiterhin zukommenden Bleiberechts mit einzubeziehen sei. Dem entsprach das BVwG im vorliegenden Fall und es kam im angefochtenen Erkenntnis mit näher begründeten Überlegungen zu dem Ergebnis, es sei von einem zeitnahen Abschluss des Verfahrens über den Asylfolgeantrag im Sinne einer Zurückweisung gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache auszugehen. Diese Annahme wird in der Revision auch nicht bestritten.
15 Allerdings ließ das BVwG außer Acht, dass der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0177, auch zum Ausdruck brachte, Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z 1 FPG dürfe „aus verfassungsrechtlichen Gründen (siehe dazu etwa Khakzadeh Leiler , Art. 2 PersFrG, Art. 5 EMRK, in Kneihs / Lienbacher [Hg], Rill/Schäffer Kommentar [22. Lfg 2019] Rz 87) nur dann verhängt werden, wenn das in dieser Bestimmung genannte zu sichernde Verfahren ‚über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme‘ auch in eine Abschiebung münden kann“ (siehe darauf jeweils Bezug nehmend auch VwGH 17.4.2020, Ro 2020/21/0004, Rn. 14, und zu § 76 Abs. 6 FPG VwGH 27.4.2020, Ra 2020/21/0116, Rn. 12; vgl. auch noch jüngst VwGH 29.9.2020, Ro 2020/21/0011, Rn. 16).
16 In der zitierten Kommentarstelle wurde (unter Bezugnahme auf Judikate des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte) die vom Verwaltungsgerichtshof übernommene Auffassung vertreten, die Freiheitsentziehung dürfe ausschließlich das Ziel verfolgen, einen Fremden außer Landes zu schaffen. Eine Schubhaft dürfe darum nicht verhängt werden, wenn sie allein dem Zweck dient, den für eine Entscheidung über einen Asylantrag maßgeblichen Sachverhalt festzustellen. Aus der Zweckbindung der Freiheitsentziehung folge, dass sie unzulässig sei, wenn ein Fremder aus faktischen Gründen nicht abgeschoben werden könne: Das Ziel die Außerlandesschaffung könne dann nämlich nicht erreicht werden. Entsprechendes gelte, wenn sich erst im Laufe einer Haft herausstelle, dass eine Zweckerfüllung unmöglich sei: In diesem Fall sei die Freiheitsentziehung zu beenden. Daran ist festzuhalten.
17 Daraus folgt, dass die Anordnung und der Vollzug einer auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG gestützten, der Verfahrenssicherung dienenden Schubhaft dann nicht in Betracht kommt, wenn von vornherein feststeht, dass eine Abschiebung in den Zielstaat (innerhalb der Schubhafthöchstdauer) nicht realisierbar sein wird. In diesem eingeschränkten Sinn ist die genannte Bestimmung in verfassungskonformer Auslegung zu verstehen. Der vom BVwG ausgehend von einer anderen Rechtsansicht für nicht relevant erachteten Frage der Realisierbarkeit einer Abschiebung des Revisionswerbers in den Iran kommt daher entscheidungswesentliche Bedeutung zu.
18 Demzufolge hätte sich das BVwG mit dem diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde und den dazu vorgelegten Beweismitteln auseinandersetzen müssen. Ergänzend hätte es der Durchführung der in der Beschwerde erkennbar auch zu diesem Thema beantragten mündlichen Verhandlung bedurft, so man nicht die Stellungnahme des BFA (siehe oben Rn. 12) wie die Revision als Zugeständnis deuten kann, dass ohne Mitwirkung des Revisionswerbers eine Aufenthaltsbeendigung nicht zu realisieren sei, weil Heimreisezertifikate von den iranischen Behörden nur für rückkehrwillige Staatsangehörige ausgestellt werden (vgl. VwGH 16.11.2012, 2011/21/0127, aus dem sich eine solche, zumindest damals gepflogene Praxis ergibt).
19 Der in der Revision somit zutreffend aufgezeigte, auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung beruhende Ermittlungs und Begründungsmangel hat die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zur Folge.
20 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 19. November 2020
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS