Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel sowie die Hofräte Dr. Doblinger und Dr. Hofbauer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision des Ing. A B in C, vertreten durch Mag. Petra Laback, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Rotenturmstraße 27/6, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 13. Februar 2020, Zlen. 1. VGW 171/092/78/2019 55 und 2. VGW 171/V/092/205/2019, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung nach der Wiener Dienstordnung 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Disziplinarkommission der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der im Jahre 1972 geborene Revisionswerber stand bis zu seiner Entlassung in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien.
2 Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission der Stadt Wien vom 29. Oktober 2018 wurde der Revisionswerber des Disziplinarvergehens gemäß § 18 Abs. 2 Wiener Dienstordnung 1994 (DO 1994) in Verbindung mit § 7 Wiener Gleichbehandlungsgesetz (W GBG) schuldig erkannt, es unterlassen zu haben, gegenüber der ihm unterstellten Mitarbeiterin Frau X nach Beendigung der gemeinsamen privaten Beziehung ein höfliches Verhalten an den Tag zu legen, im Dienst und außerhalb des Dienstes nicht alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte sowie diese durch verbale, von dieser als unerwünscht, unangebracht und anstößig empfundene Äußerungen sexuell belästigt und somit auf Grund ihres Geschlechtes diskriminiert zu haben, indem er Frau X in der Nacht vom 21. auf den 22. November 2016 gemeinsam mit seiner Ehefrau an ihrer Wohnadresse aufgesucht und sie mehrmals als „Fickfetzen“ bezeichnet habe (Spruchpunkt 1.), ihr am 22. November 2016 von seinem Diensthandy eine Nachricht mit neben Wiederholung dieser Bezeichnung näher genannten Beschimpfungen auf gleichartigem Niveau geschickt habe (Spruchpunkt 2.), sowie dafür verantwortlich sei, dass am 19. und 20. Dezember 2016 von seinem Diensthandy bzw. dienstlichen E-Mail Account drei weitere Nachrichten mit ähnlichen Inhalten an diese Mitarbeiterin gesendet wurden (Spruchpunkte 3. bis 5.). Über den Revisionswerber wurde hierfür gemäß § 76 Abs. 1 Z 3 DO 1994 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe des Siebenfachen des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 13. Februar 2020 wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die vom Revisionswerber dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen, jener der Disziplinaranwältin Folge gegeben und der Schuldausspruch dahingehend modifiziert, dass der Revisionswerber selbst alle inkriminierten Nachrichten gesendet habe, sowie über ihn die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
4 In seiner Begründung der Entscheidung führte das Verwaltungsgericht als Ergebnis einer umfangreichen Beweiswürdigung soweit hier von Relevanz zusammengefasst aus, dass der Revisionswerber zum Tatzeitraum als Leiter eines näher beschriebenen Geschäftsbereiches Linienverantwortlicher und somit Vorgesetzter von Frau X gewesen sei. Die Ehefrau des Revisionswerbers, die am 13. November 2016 erstmals von seiner mehrjährigen außerehelichen Beziehung mit Frau X erfahren habe, habe am 21. November 2016 das Bedürfnis gehabt, diese persönlich kennenzulernen und sei an jenem Tag gegen Mitternacht nach telefonischer Vorankündigung mit dem Revisionswerber zur Privatwohnung von Frau X gefahren. Im Zuge der Begegnung zwischen Frau X, dem Revisionswerber und seiner „aufgebrachten“ Ehefrau und einer „bedrohlich erscheinenden Situation“ habe der Revisionswerber die in Spruchpunkt 1. genannten Äußerungen getätigt. Innerhalb der nächsten Tage bzw. Wochen habe der Revisionswerber von seinem mit Passwort geschützten Diensthandy bzw. E Mail Account alle weiteren inkriminierten Nachrichten an Frau X gesendet. Die Verantwortung des Revisionswerbers und seiner Ehefrau, dass letztere die von Spruchpunkt 3. bis 5. umfassten Nachrichten in Kenntnis des Passwortes geschickt habe, wertete das Verwaltungsgericht als konstruiert und abgesprochen und sah anders als die belangte Disziplinarkommission die Autorenschaft des Revisionswerbers als gegeben. Der Revisionswerber sei so das Verwaltungsgericht weiter im Jahr 2016 mit der Erstellung eines Konzepts für die IT Assistenz für das Management beauftragt worden. Frau X, die diese Assistenztätigkeit von ihrer fachlichen Ausbildung her nicht habe leisten können, habe in ein zweites Konzept für Assistenztätigkeit bei der Kundenbetreuung integriert werden sollen. Während der Revisionswerber noch im Herbst 2016 (vor dem Tatzeitraum) die Fachbereichsleiterin Y aufgefordert habe, sich für X bei einer Nachbesetzung einzusetzen, habe er diesen Auftrag Anfang Dezember 2016 widerrufen. Am 18. Jänner 2017 habe Y in einer Projektbesprechung erfahren, dass nach dem Konzept für dieses Projekt für Frau X kein Platz sei; sie habe ihre Sorge, dass X vom Revisionswerber im Zuge der Organisationsänderung benachteiligt würde, dem Vorgesetzten Dr. Z mitgeteilt, der die Gefahr nicht als unbegründet erachtet und deshalb X zugesagt habe, dass sie ihre Position behalten werde.
5 In seinen Ausführungen zur Strafbemessung begründete das Verwaltungsgericht die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung im Wesentlichen zunächst mit der Schwere der Dienstpflichtverletzungen, die der Revisionswerber unter Verletzung seiner Vorbildfunktion als Vorgesetzter und in Spruchpunkt 1. in der Öffentlichkeit begangen habe, wobei es die Verletzung des § 18 Abs. 2 DO 1994 schwerer als die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach § 7 Abs. 2 W GBG wertete, und im Weiteren nach Auseinandersetzung mit den Erschwerungs und Milderungsgründe damit, dass im Sinne des § 77 Abs. 3 DO 1994 das Vertrauensverhältnis zwischen der Dienstgeberin und dem Revisionswerber sowie jenes der Allgemeinheit grundlegend zerstört worden sei. Der Revisionswerber habe in seiner bisherigen Verwendung als Geschäftsbereichsleiter Führungsaufgaben übernommen und sei auch Vorgesetzter gegenüber weiblichen Mitarbeitern. Aufgrund der in der als erwiesen angenommen Tat zum Ausdruck kommenden Geringschätzung des weiblichen Geschlechtes und der verbalen Unbeherrschtheit sei es geradezu erwartbar, dass er auch künftig gegenüber weiblichen Mitarbeitern gleiche oder ähnliche Dienstpflichtverletzungen setzen werde, sodass auch die Spezialprävention keinen Grund bilde, von der verhängten Strafe abzusehen. Die weitere Dienstverrichtung wäre ein fatales Signal an die Öffentlichkeit, aber auch an andere Beamte. Es entstünde der Eindruck, dass die Dienstgeberin sexuelle Belästigungen nicht ernst nehme und unkündbaren Beamten nichts passieren könne.
6 Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
7 Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:
10 Im Zulässigkeitsvorbringen der Revision wird zunächst der Dienstbezug der inkriminierten Handlungen bestritten und dazu ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gerügt.
11 Der Verwaltungsgerichtshof hat zum Vorliegen eines Dienstbezugs ausgesprochen, dass mit dem in § 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994 enthaltenen Gebot, „alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen“, die der „Stellung (des Beamten) entgegengebracht werden, untergraben könnte“, dem Beamten wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13. Dezember 2007, 2005/09/0044, zur gleichartigen Bestimmung des § 43 Abs. 2 BDG 1979 dargelegt hat ganz allgemein ein dienstliches oder außerdienstliches Verhalten untersagt wird, das bei der Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben das Einfließenlassen anderer als dienstlicher Interessen vermuten lässt. Diese Rückschlüsse können nur aus einem Verhalten gezogen werden, das mit seinem Aufgabenbereich in Zusammenhang steht (so genannter Dienstbezug). Dieser Dienstbezug kann ein allgemeiner sein, der sich aus jenen Aufgaben ergibt, die jeder Beamte zu erfüllen hat, er kann sich aber auch aus den besonderen Aufgaben des betroffenen Beamten ergeben. Eine Rückwirkung des Verhaltens des Beamten auf den Dienst (Dienstbezug) ist dann gegeben, wenn das Verhalten des Beamten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, Bedenken auszulösen, er werde seine dienstlichen Aufgaben das sind jene konkreten ihm zur Besorgung übertragenen Aufgaben (besonderer Funktionsbezug), aber auch jene Aufgaben, die jedem Beamten zukommen nicht in sachlicher (rechtmäßig und korrekt sowie unparteiisch und in uneigennütziger) Weise erfüllen. Dabei ist von einer typischen Durchschnittsbetrachtung auszugehen (vgl. VwGH 22.2.2018, Ra 2017/09/0049).
12 Wenn das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidungsbegründung davon ausgeht, dass das Verhalten des Revisionswerbers auf den Dienst zurückwirke, da dieser nicht nur Vorgesetzter von Frau X sondern als Geschäftsbereichsleiter auch mit der Erstellung eines IT Assistenz Konzepts beauftragt gewesen sei, in welches Frau X mangels entsprechender Qualifikation nicht eingliederbar gewesen und damit ihre dienstliche Stellung unmittelbar betroffen gewesen sei, kann dem auch vor dem Hintergrund der Feststellungen, dass das Vertrauen in das sachliche, weitblickende, jedenfalls unvoreingenommene Vorgehen des Revisionswerbers, der X im Herbst 2016 noch durch eine Empfehlung gefördert habe, in dem Moment verloren gehen musste, als X (nach den gegenständlichen Handlungen) erfahren habe, nicht mehr im Konzept enthalten zu sein und Existenzängste empfunden habe nicht entgegengetreten werden.
13 Insoweit sich die Revision im Weiteren auch mit behaupteten Begründungsmängeln im Ergebnis gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes wendet, ist darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsinstanz zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Allgemeinen nicht berufen ist. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung liegt nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (vgl. VwGH 30.3.2020, Ra 2019/09/0057). Derartiges wird im Zulässigkeitsvorbringen aber nicht aufgezeigt.
14 Der Revisionswerber rügt weiters, dass sein letzter Vorgesetzter nicht zum Beweis dafür einvernommen worden sei, dass sich die Dienstgeberin nach wie vor auf die Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit des Revisionswerbers bei seiner Dienstausübung verlassen könne.
15 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme eines begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich nicht geeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts beizutragen (vgl. VwGH 17.2.2016, Ra 2015/08/0006).
16 Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich begründet, warum das Vertrauen der Dienstgeberin und der Allgemeinheit durch das Verhalten des Revisionswerbers zerstört worden ist. Diese Annahme der Vertrauensunwürdigkeit stützt sich im Wesentlichen auf das Verhalten des Revisionswerbers gegenüber X insbesondere auch im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Befugnisse und Verantwortung in dem genannten IT Konzept, wozu der vom Revisionswerber nunmehr ins Treffen gebrachte Zeuge gerade nicht geführt wird und auch nicht dargelegt wird, wieso mit der trotz anhängigen Disziplinarverfahren beauftragten Leitung eines nicht näher ausgeführten späteren Projekts durch den Revisionswerber die negative Prognose des Verwaltungsgerichts bezüglich seines Verhaltens gegenüber weiblichen Mitarbeitern erschüttert werden könnte.
17 In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden außerordentlichen Revision wird außerdem geltend gemacht, dass Beweismittel nicht berücksichtigt worden wären. Diesbezüglich ist der Revisionswerber auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach schon in der abgesonderten Zulässigkeitsbegründung die Relevanz von Verfahrensmängeln, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, dargetan werden muss, wenn Verfahrensmängel als Zulassungsgründe ins Treffen geführt werden (vgl. VwGH 2.7.2020, Ra 2019/09/0094). Mit den vorliegenden Zulässigkeitsausführungen wird solches aber nicht dargelegt.
18 Wenn in der Revision außerdem gerügt wird, dass keine Feststellungen zum Tatbestand der sexuellen Belästigung getroffen worden sind, so ist ihr diesbezüglich zu entgegnen, dass das Verwaltungsgericht wenn auch disloziert im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung festgestellt hat, dass für Frau X durch die aus dem IT Konzept, in welches sie mangels entsprechender Qualifikation nicht eingliederbar gewesen sei, hervorgerufene „Ohnmacht“ gegenüber dem Revisionswerber das Arbeitsklima als einschüchternd und feindselig zu qualifizieren gewesen sei und sie das von den Spruchpunkten 2. bis 5. umfasste Verhalten des Revisionswerber als unerwünscht, unangebracht und anstößig empfinden habe müssen.
19 Schließlich liegt auch entgegen der Behauptung des Revisionswerbers keine unzulässige Wertung des Sachverhalts als Verwirklichung zweier Delikte vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 4. September 2003, 2000/09/0152, in Bezug auf die Bestimmung des § 43 Abs. 2 BDG 1979 zu einem vergleichbaren Schuldausspruch ausgeführt:
„Die belangte Behörde hat den Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe Dienstpflichtverletzungen ‚gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 iVm § 7 Abs. 1 Z 2 Bundesgleichbehandlungsgesetz vom 12. 2. 1993, BGBl. 100 idgF., iVm § 91 BDG 1979 begangen‘. Nach diesem Schuldspruch ist der Beschwerdeführer der Begehung von Dienstpflichtverletzungen gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 für schuldig befunden worden. Die in Verbindung mit diesem Pflichtenverstoß angegebene Bestimmung des § 7 Abs. 1 Z 2 B GBG ist nach dem Inhalt des Schuldspruches jedoch nicht als eine selbstständige (weitere) Dienstpflichtverletzung zu verstehen, sondern die belangte Behörde hat derart einen Zusammenhang zu der dort umschriebenen ‚sexuellen Belästigung‘ hergestellt. Ein solcher Verweis war im Hinblick darauf, dass der Begriff ‚sexuelle Belästigung‘ im BDG 1979 nicht umschrieben ist und das Disziplinarrecht zum Unterschied zum allgemeinen Strafrecht keine einzelnen Straftatbestände mit Strafdrohungen aufstellt, als Konkretisierung der vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 43 Abs. 2 BDG 1979 zu verstehen“.
20 Dasselbe gilt in der vorliegenden Konstellation, da auch in § 18 Abs. 2 DO 1994 eine solche Umschreibung fehlt. In diesem Sinne wurde gegenständlich durch die Bestimmung des § 7 W GBG ebenso lediglich eine Konkretisierung des § 18 Abs. 2 DO 1994 vorgenommen und ist keine Bestrafung wegen einer weiteren selbständigen Dienstpflichtverletzung erfolgt.
21 Die Revision war daher mangels Rechtsfragen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren unter Absehen von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung (§ 39 Abs. 2 Z 1 zweiter Fall VwGG) zurückzuweisen.
Wien, am 6. Oktober 2020
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