Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätinnen Mag. Rossmeisel und Mag. Schindler sowie den Hofrat Dr. Himberger als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schweinzer, über die Revision der X Y, vertreten durch Mag. Ronald Frühwirth, Rechtsanwalt in 8020 Graz, Grieskai 48, gegen die Spruchpunkte 6.) A) II. und 6.) A) III. des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2018, W247 2117313-1/13E, betreffend Festnahme und Anhaltung nach dem BFA-VG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in seinem Spruchpunkt 6.) A) II., soweit damit über die Rechtmäßigkeit der am 30. September 2015 erfolgten Festnahme und der Anhaltung von 30. September 2015, 17.30 Uhr, bis 2. Oktober 2015, 17.30 Uhr, abgesprochen wurde, und in seinem Spruchpunkt 6.) A) III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie in seinem Spruchpunkt 6.) A) II., soweit damit über die Rechtmäßigkeit der Modalitäten der Anhaltung abgesprochen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Schriftsatz vom 16. November 2015 brachten die Eltern der Revisionswerberin für sich selbst und ihre vier minderjährigen Kinder - darunter auch die im Jahr 2012 geborene Revisionswerberin - Maßnahmenbeschwerden ein.
2 Sie brachten vor, sie hätten sich am Vormittag des 30. Oktober 2015 (gemeint: 30. September 2015) aus eigenem Antrieb zum Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, begeben, um Anträge auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) zu stellen. Es sei ihnen aber dort mitgeteilt worden, dass dies zu dieser Zeit nicht möglich wäre. Die Revisionswerberin sei mit ihren Eltern und ihren Geschwistern daher von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Betreuungsstelle Ost gebracht worden. Dort hätten sie zunächst im Freien warten müssen. Erst nach mehrmaligem Nachfragen und über Vermittlung einer Sozialarbeiterin hätten sie für die gesamte Familie drei Sandwiches zu essen bekommen. Sie seien gegen 17.00 Uhr (des 30. September 2015) in das Haus 17 der Betreuungsstelle Ost eingelassen worden. Unmittelbar nachdem sie Anträge auf internationalen Schutz gestellt gehabt hätten, seien sie in den Bereich zwischen Haupteingang und Sicherheitstür zur Polizeiinspektion gebracht worden. Die Sicherheitstür sei versperrt gewesen, sodass sie den Bereich, in den sie gebracht worden seien, nicht hätten verlassen können. Dem Vater der Revisionswerberin sei ein Informationsblatt ausgehändigt worden. Aus diesem sei hervorgegangen, dass eine Anhaltung für maximal 48 Stunden zulässig sei. Es seien ihnen sämtliche Habseligkeiten, wie sich auch dem Anhalteprotokoll entnehme lasse, abgenommen worden. Nach mehrstündiger Anhaltung im Haus 17 der Betreuungsstelle Ost seien sie zu einem Bus geführt worden, mit dem sie zum Anhaltezentrum Vordernberg gebracht worden seien. Dort seien sie gegen 23.00 Uhr (des 30. September 2015) angekommen. 3 Im weiteren werden in den Maßnahmenbeschwerden die Umstände der Anhaltungen (etwa zu den Möglichkeiten der Nahrungsaufnahme, zu der an den Vater der Revisionswerberin ergangenen Anweisung, sich in den Männertrakt zu begeben, zur räumlichen Situation im Anhaltezentrum Vordernberg) beschrieben. Soweit es die im September 2012 geborene Revisionswerberin betrifft, wurde ausgeführt, dass während der Anhaltung die besonderen Bedürfnisse von unmündigen Minderjährigen nicht berücksichtigt worden seien. Sie habe weder Spielzeug noch eine kinderspezifische Betreuung erhalten. Sämtlichen Familienmitgliedern sei nicht gestattet worden, ihre eigene Kleidung, die sich in den in Verwahrung genommenen Gepäckstücken befunden hätten, zu tragen. Erst am 2. Oktober 2015 hätten sie "(fremde) Wechselkleidung" erhalten. 4 Die gesamte Situation der Anhaltung sei eine große Belastung gewesen. Die Revisionswerberin und ihre in den Jahren 2008 und 2006 geborenen Geschwister hätten nicht nachvollziehen können, weshalb sie und ihre Eltern eingesperrt worden seien. Der Vater der Revisionswerberin habe mehrfach nach dem Grund der Anhaltung gefragt und um Freilassung ersucht. Er habe aber keine Informationen erhalten.
5 Die Anhaltung sei um 17.00 Uhr des 5. Oktober 2015 beendet worden. Die Familienmitglieder seien aufgefordert worden, sich nach Wien zu begeben. Nachdem sie mehrfach auf ihre finanzielle Situation hingewiesen gehabt hätten, seien sie gemeinsam mit drei anderen Familien mit einem "Sammelbus" nach Wien zum "Verteilerquartier Mitte" gebracht worden, wo sie um 22.00 Uhr des 5. Oktober 2015 angekommen seien. Dort sei aber "kein Bett mehr frei" gewesen, weshalb sie der Busfahrer zum Hauptbahnhof gebracht habe. Dort seien sie von "privaten Unterstützerinnen versorgt und untergebracht" worden.
6 Nach diversen Rechtsausführungen stellte die Revisionswerberin (sowie ihre Eltern und ihre Geschwister) - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass ihre Festnahme nach § 40 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) in rechtswidriger "bzw. unionsrechtswidriger" Weise erfolgt sei, ihre Anhaltung nach § 40 Abs. 4 BFA-VG in rechtswidriger Weise erfolgt sei und sie durch die Umstände der Anhaltung in ihren durch Art. 3 EMRK und Art. 4 GRC gewährleisteten Rechten verletzt worden seien. 7 Mit dem in Revision gezogenen und ohne Durchführung einer Verhandlung ergangenen Erkenntnis vom 24. April 2018 gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde der Revisionswerberin gestützt auf § 22a Abs. 1 Z 1 und Z 2 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), Art. 1 Abs. 3 zweiter Satz Bundesverfassungsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrG) und § 40 Abs. 4 BFA-VG teilweise statt, indem es die Anhaltung der Revisionswerberin in der Zeit vom 2. Oktober 2015,
17.30 Uhr, bis 5. Oktober 2015, 17.00 Uhr, für rechtswidrig erklärte (Spruchpunkt 6.) A) I.). Soweit sich die Beschwerde gegen die am 30. September 2015 erfolgte Festnahme sowie die Anhaltung vom 30. September 2015, 17.30 Uhr, bis 2. Oktober 2015, 17.30 Uhr, "bzw. die Umstände der Anhaltung" richtete, wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde als unbegründet ab (Spruchpunkt 6.) A) II.). Weiters wurde der von der Revisionswerberin gestellte Antrag auf Kostenersatz gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG abgewiesen (Spruchpunkt 6.) A) III.) sowie ihre Anträge auf Ersatz der Eingabengebühr und auf Beigebung eines "unentgeltlichen Verfahrenshelfers (Rechtsanwalt)" als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkte 6.) A) IV. und 6.) A) V.). Die Erhebung einer Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Hinsichtlich der Eltern und der Geschwister der Revisionswerberin traf es (unter den - hier nicht verfahrensgegenständlichen - Punkten 1.) bis 5.)) idente Aussprüche.
8 In seiner Begründung ging das Bundesverwaltungsgericht - unter der Überschrift "1. Feststellungen (Sachverhalt)" - davon aus, dass die Revisionswerberin, ihre Eltern und ihre Geschwister staatenlos seien. Sie hätten zum Zeitpunkt ihrer Festnahme, abgesehen von der "temporären Aufenthaltsberechtigung" durch den Antrag auf internationalen Schutz, über keine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet verfügt. Sie hätten am 30. September 2015 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl in 1080 Wien, Hernalser Gürtel, Anträge auf internationalen Schutz gestellt gehabt. Da aus "Ressourcengründen die ersten Maßnahmen gemäß § 42 BFA-VG (erkennungsdienstliche Behandlung, Erstbefragung, etc.) nicht vor Ort" hätten erfolgen können, hätten diese in der Betreuungsstelle Ost stattgefunden. Dort seien sämtliche Familienmitglieder um 17.30 Uhr des 30. September 2015 von einem Beamten der Polizeiinspektion Traiskirchen gemäß § 40 Abs. 2 BFA-VG festgenommen worden. Sie hätten sich bis 5. Oktober 2015, 17.00 Uhr, in "Verwaltungsverwahrungshaft" befunden. Das Vorbringen zu den Modalitäten der Anhaltung sei glaubwürdig und werde den Feststellungen zugrunde gelegt. Es könne jedoch "nicht festgestellt" werden, dass hierbei eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinn des Art. 3 EMRK stattgefunden habe.
9 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts finden sich allerdings teilweise andere Ausführungen zu den tatsächlichen Geschehnissen, indem das Bundesverwaltungsgericht festhielt, sämtliche Familienmitglieder hätten - "(w)ie das Ermittlungsverfahren ergeben" habe - bereits am 19. September 2015 in der Wiener Stadthalle Anträge auf internationalen Schutz gestellt gehabt. Sie hätten diese Antragstellungen beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (offenkundig gemeint: am 30. September 2015) wiederholt. 10 Rechtlich ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, die Revisionswerberin, ihre Eltern und ihre Geschwister seien zum Zeitpunkt ihrer Festnahme nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt gewesen. Ihre Festnahme sei nach § 40 Abs. 2 Z 1 BFA-VG zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erfolgt. Dies ergebe sich aus den Einträgen in den die Eltern betreffenden Anhalteprotokollen.
11 Die weitere Anhaltung sei auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 BFA-VG erfolgt. Nach § 40 Abs. 4 BFA-VG sei in einem solchen Fall die Anhaltung höchstens für die Dauer von 48 Stunden zulässig. Eine längere Anhaltung hätte der Verhängung der Schubhaft bedurft. Die Anhaltung sämtlicher Familienmitglieder sei daher, soweit sie 48 Stunden überstiegen habe, jeweils für rechtswidrig zu erklären.
12 Weiters legte das Bundesverwaltungsgericht dar, weshalb die Umstände der Anhaltung nicht dazu geführt hätten, dass eine Verletzung des Art. 3 EMRK stattgefunden habe.
13 Da die von der Revisionswerberin und ihren Familienangehörigen erhobenen Beschwerden - so das Bundesverwaltungsgericht zu seiner Kostenentscheidung - nur zum Teil erfolgreich gewesen seien und § 35 VwGVG ein teilweises Obsiegen nicht kenne, gebühre keiner Verfahrenspartei ein Kostenersatz.
14 Von der Durchführung einer Verhandlung habe nach § 21 Abs. 7 BFA-VG abgesehen werden können, weil "Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente" nicht vorgelegen seien. Das Bundesverwaltungsgericht sei nicht verpflichtet, eine Verhandlung anzuberaumen, "um nachweislich - und insbesondere wissentlich gemachte - tatsachenwidrige oder unvollständige Abgaben zu vervollständigen oder zu überprüfen". Insoweit werde auf die nach der Rechtsprechung bestehende Mitwirkungspflicht der Parteien hingewiesen.
15 Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht lediglich mit der Verneinung der in Art. 133 Abs. 4 B-VG genannten Voraussetzungen. 16 Dagegen erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 24. September 2018, E 2227/2018-17, ablehnte. Über nachträglichen Antrag der Revisionswerberin trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde mit Beschluss vom 11. Oktober 2018, E 2227/2018-19, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
17 Die in der Folge eingebrachte Revision wendet sich ausdrücklich nur gegen jene Spruchpunkte des angefochtenen Erkenntnisses, mit denen die von der Revisionswerberin erhobene Beschwerde und der Antrag auf Kostenersatz abgewiesen wurden. 18 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision samt den Verfahrensakten dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt, von dem in der Folge das Vorverfahren eingeleitet wurde. Es wurde keine Revisionsbeantwortung erstattet.
19 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
20 Zur Zulässigkeit der Revision wird vorgebracht, das Bundesverwaltungsgericht habe verkannt, dass der Zweck einer Festnahme nach § 40 Abs. 2 Z 1 BFA-VG darin bestehe, dass die Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gesichert werde. Die Revisionswerberin habe sich aber schon vor ihrer Festnahme beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eingefunden.
§ 43 Abs. 1 Z 2 BFA-VG sehe vor, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nach Antragstellung eine Anordnung zu treffen habe, ob eine Vorführung notwendig sei oder unterbleiben könne. Eine solche Anordnung habe es im vorliegenden Fall aber nicht gegeben. Zur Frage, ob eine Festnahme auch ohne Anordnung auf § 40 Abs. 2 Z 1 BFA-VG gestützt werden könne, gebe es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich damit nicht auseinandergesetzt und damit diese Frage im Ergebnis auch unrichtig gelöst. Weiters existiere auch keine Rechtsprechung zur Frage, ob Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes überhaupt eigenmächtig ein Kleinkind festnehmen dürften. Es sei zudem schon in der Beschwerde vorgebracht worden, dass die mehrere Tage dauernde Trennung vom Vater und die nicht kindgerechte Ausstattung der Hafträume mit der Verpflichtung zur Wahrung des Kindeswohles nicht vereinbar sei.
21 Die Revision ist zulässig. Sie ist auch begründet.
22 Im Zeitpunkt der Festnahme und der Anhaltung der Revisionswerberin standen das AsylG 2005 sowie das BFA-VG in der Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes, BGBl. I Nr. 70/2015, in Kraft.
23 Die hier maßgeblichen Bestimmungen des AsylG 2005 und des BFA-VG (jeweils in der genannten Fassung) lauten:
AsylG 2005:
"Begriffsbestimmungen
§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist
1. ...
...
13. ein Antrag auf internationalen Schutz: das - auf welche Weise auch immer artikulierte - Ersuchen eines Fremden in Österreich, sich dem Schutz Österreichs unterstellen zu dürfen; der Antrag gilt als Antrag auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten und bei Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten als Antrag auf Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten;
14. ein Asylwerber: ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens;
15. ...
...
Faktischer Abschiebeschutz
§ 12. (1) Ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, kann, außer in den Fällen des § 12a, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz); § 32 bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist zulässig. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. § 16 Abs. 4 BFA-VG gilt.
(2) ...
(3) Der Aufenthalt gemäß Abs. 1 und 2 stellt kein Aufenthaltsrecht gemäß § 13 dar.
Faktischer Abschiebeschutz bei Folgeanträgen
§ 12a ...
...
Aufenthaltsrecht
§ 13. (1) Ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, ist bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust des Aufenthaltsrechtes (Abs. 2) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt.
(2) ...
...
Allgemeines Asylverfahren
Verfahrensablauf
§ 17. (1) Ein Antrag auf internationalen Schutz ist gestellt, wenn ein Fremder in Österreich vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder einer Sicherheitsbehörde um Schutz vor Verfolgung ersucht.
(2) Der Antrag auf internationalen Schutz gilt mit Anordnung des Bundesamtes gemäß § 43 Abs. 1 BFA-VG als eingebracht, soweit sich aus diesem Bundesgesetz oder dem BFA-VG nichts anderes ergibt.
(3) ...
(4) Nach Einbringung des Antrages auf internationalen Schutz ist das Verfahren mit dem Zulassungsverfahren zu beginnen.
(5) ...
(6) In den Fällen des § 43 Abs. 2 BFA-VG gilt der Antrag auf internationalen Schutz nach Durchführung der Befragung und gegebenenfalls der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung als eingebracht; dem Asylwerber ist binnen drei Tagen eine Verfahrenskarte auszustellen.
(7) ...
..."
BFA-VG:
"Festnahme
§ 40. (1) ...
(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber oder Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn
1. dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist,
2. gegen diesen eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem
(3) In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.
(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.
(5) ...
...
Antragstellung bei einer Sicherheitsbehörde oder bei Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, Befragung und Befugnis zur erkennungsdienstlichen Behandlung
§ 42. (1) Stellt ein Fremder einen Antrag auf internationalen Schutz bei einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes eine erste Befragung gemäß § 19 Abs. 1 AsylG 2005 durchzuführen und den Fremden erkennungsdienstlich zu behandeln, sofern dies nicht bereits erfolgt ist und dieser das 14. Lebensjahr vollendet hat.
(2) Nach Durchführung der in Abs. 1 genannten Maßnahmen haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dem Bundesamt das Protokoll der Befragung sowie einen Bericht, aus dem sich Zeit, Ort und Umstände der Antragstellung, Angaben über Hinweise auf die Staatsangehörigkeit und den Reiseweg, insbesondere den Ort des Grenzübertritts, sowie das Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung (Abs. 1) und gegebenenfalls einer Durchsuchung (§ 38), zu übermitteln und eine Anordnung zur weiteren Vorgangsweise beim Bundesamt einzuholen.
Anordnung zur weiteren Vorgangsweise
§ 43. (1) Das Bundesamt hat auf Basis der gemäß § 42 übermittelten Information unverzüglich anzuordnen, dass
1. im Falle eines zum Aufenthalt berechtigten Fremden dieser aufzufordern ist, sich binnen vierzehn Tagen in einer Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion einzufinden oder
2. im Falle eines nicht zum Aufenthalt berechtigten Fremden
a. dieser zur Sicherung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme
einer Erstaufnahmestelle oder einer Regionaldirektion vorzuführen ist oder
b. sofern die Vorführung zur weiteren Verfahrensführung nicht erforderlich ist, diesem die kostenlose Anreise in eine bestimmte Betreuungseinrichtung des Bundes zu ermöglichen ist; darüber ist der Fremde in geeigneter Weise zu informieren. § 2 Abs. 1a GVG-B 2005 gilt sinngemäß.
(2) Das Bundesamt kann von einer Anordnung gemäß Abs. 1 Z 1 oder 2 absehen, wenn
1. der betreffende Fremde in Schub-, Straf-, Untersuchungs-, oder einer sonstigen Haft angehalten wird oder
2. auf Grund besonderer, nicht vorhersehbarer Umstände die Versorgung des Asylwerbers in einer Betreuungseinrichtung des Bundes nicht möglich ist.
..."
24 Das Bundesverfassungsgesetz vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit legt (auszugsweise) fest:
"Artikel 1
(1) Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit).
(2) Niemand darf aus anderen als den in diesem Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden.
(3) Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nur gesetzlich vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist; die persönliche Freiheit darf jeweils nur entzogen werden, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.
(4) Wer festgenommen oder angehalten wird, ist unter Achtung der Menschenwürde und mit möglichster Schonung der Person zu behandeln und darf nur solchen Beschränkungen unterworfen werden, die dem Zweck der Anhaltung angemessen oder zur Wahrung von Sicherheit und Ordnung am Ort seiner Anhaltung notwendig sind.
Artikel 2
(1) Die persönliche Freiheit darf einem Menschen in folgenden Fällen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
1. ...
...
6. zum Zweck notwendiger Erziehungsmaßnahmen bei einem Minderjährigen;
7. wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
(2) ...
...
Artikel 8
...
(3) Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, bleibt unberührt.
..."
25 Art. 5 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) sieht
vor (auszugsweise und samt Überschrift):
"Artikel 5
Recht auf Freiheit und Sicherheit
(1) Jedermann hat ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den folgenden Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden:
a) ...
...
(2) ...
..."
26 Art. 3 und Art. 11 Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Neufassung), im Weiteren: Aufnahmerichtlinie, lauten auszugsweise:
"Artikel 3
Anwendungsbereich
(1) Diese Richtlinie gilt für alle Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einschließlich an der Grenze, in den Hoheitsgewässern oder in den Transitzonen internationalen Schutz beantragen, solange sie als Antragsteller im Hoheitsgebiet verbleiben dürfen, sowie für ihre Familienangehörigen, wenn sie nach einzelstaatlichem Recht von diesem Antrag auf internationalen Schutz erfasst sind.
(2) ...
...
Artikel 11
Inhaftnahme von schutzbedürftigen Personen und von Antragstellern mit besonderen Bedürfnissen bei der Aufnahme
(1) ...
(2) Minderjährige dürfen nur im äußersten Falle in Haft genommen werden, und nachdem festgestellt worden ist, dass weniger einschneidende alternative Maßnahmen nicht wirksam angewandt werden können. Eine derartige Haft wird für den kürzestmöglichen Zeitraum angeordnet, und es werden alle Anstrengungen unternommen, um die in Haft befindlichen Minderjährigen aus dieser Haft zu entlassen und in für sie geeigneten Unterkünften unterzubringen.
Das Wohl des Minderjährigen nach Maßgabe von Artikel 23 Absatz 2 zu berücksichtigen ist ein vorrangiges Anliegen der Mitgliedstaaten.
In Haft befindliche Minderjährige müssen Gelegenheit zu Freizeitbeschäftigungen einschließlich altersgerechter Spiel- und Erholungsmöglichkeiten erhalten.
(3) ...
..."
27 Das Bundesverwaltungsgericht hat im angefochtenen Erkenntnis unterschiedliche miteinander in Widerspruch stehende Ausführungen getätigt, zu welcher Zeit die Revisionswerberin und ihre Familienangehörigen die Anträge auf internationalen Schutz gestellt hatten. Dazu gibt es auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einander widersprechendes Vorbringen der Revisionswerberin und des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl. In diesem Zusammenhang fehlen auch weitergehende Feststellungen, die es ermöglicht hätten, eine umfassende rechtliche Beleuchtung der im gegenständlichen Fall geschehenen Vorgänge vorzunehmen. 28 Der Verwaltungsgerichtshof erachtet aber jene vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen, die von der Revisionswerberin nicht bestritten werden und soweit sie sich nicht als widersprüchlich darstellen, als ausreichend, um auf deren Basis aufgrund der vorliegenden Revision - wenngleich nicht, wie von ihr angeregt, in Form einer Sachentscheidung nach § 42 Abs. 4 VwGG, weil, wie im Folgenden zu zeigen ist, das allfällige Fehlen von Feststellungen auf eine Verkennung der Rechtslage durch das Bundesverwaltungsgericht zurückzuführen ist - hinreichende Aussagen zur entscheidungsmaßgeblichen Rechtsfrage betreffend die in Beschwerde gezogene Maßnahme tätigen zu können. Vor diesem Hintergrund erweist sich aber auch, dass die Revision nicht von der Lösung aller Rechtsfragen, die in ihr aufgeworfen werden, im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG abhängt. Soweit Rechtsfragen im Weiteren nicht (mehr) angesprochen werden, konnte die Lösung dieser Fragen sohin fallbezogen dahingestellt bleiben. 29 Zunächst ist festzuhalten, dass sich in den vorgelegten Akten lediglich die die Eltern der Revisionswerberin betreffenden Anhalteprotokolle finden. Allerdings wird der vom Bundesverwaltungsgericht aus den dort vorhandenen Eintragungen gefolgerte Schluss, es seien am 30. September 2015 alle Familienmitglieder festgenommen worden, und sohin dessen Einschätzung, auch die Revisionswerberin sei der Festnahme und Anhaltung unterworfen worden, vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nicht in Zweifel gezogen.
30 § 40 Abs. 2 Z 1 BFA-VG, auf den die Festnahme und die daran anschließende Anhaltung gestützt wurde, ermächtigt die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist. Von der Festnahme ist das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 40 Abs. 4 erster Satz BFA-VG ohne unnötigen Aufschub zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist im Fall des § 40 Abs. 2 BFA-VG bis zu 48 Stunden zulässig (§ 40 Abs. 4 zweiter Satz BFA-VG).
31 Schon nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung richtet sich die Ermächtigung zur Festnahme an die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. Dass es, wie die Revision aber ohnedies nur unsubstantiiert in den Raum stellt, für die Vornahme einer auf
§ 40 Abs. 2 BFA-VG gestützten Festnahme zusätzlich eines separat davor erteilten Auftrages des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl bedürfte, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Insbesondere stellt
§ 40 Abs. 2 BFA-VG nicht auf die Existenz einer Anordnung des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl nach § 43 Abs. 1 BFA-VG ab. 32 Unzweifelhaft waren die Revisionswerberin und ihre Familienangehörigen im Zeitpunkt der Festnahme unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Auch wenn das Bundesverwaltungsgericht an einer Stelle seiner Entscheidung von einer zufolge des Antrages auf internationalen Schutz "temporären Aufenthaltsberechtigung" spricht, so ist dennoch evident, dass es sich dabei auf das Bestehen eines ("bloßen") faktischen Abschiebeschutzes im Sinn des § 12 AsylG 2005 bezogen hat. Dass die Revisionswerberin zu dieser Zeit in Österreich über ein Recht zum Aufenthalt verfügt hätte, wurde von ihr auch zu keiner Zeit behauptet.
33 Anhand der Feststellungen ist nicht abschließend beurteilbar, ob die Revisionswerberin und ihre Familienangehörigen zu dieser Zeit als Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hatten, oder (bereits) als Asylwerber anzusehen waren (ihre Anträge also auch schon im Sinn des AsylG 2005 und BFA-VG als eingebracht galten). Da sich § 40 Abs. 2 BFA-VG aber sowohl auf Asylwerber als auch auf Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, bezieht, wurden die Revisionswerberin und ihre Angehörigen jedenfalls von dieser Bestimmung erfasst. Somit hat das Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis das Vorliegen dieser Voraussetzung zutreffend bejaht. 34 Das Bundesverwaltungsgericht ging schließlich - allerdings ohne nähere Begründung - davon aus, dass die Festnahme der Revisionswerberin auch zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im Sinn des § 40 Abs. 2 BFA-VG erfolgt sei.
35 Die hier maßgeblichen Bestimmungen (die - wie aus den oben wiedergegebenen ersichtlich ist - zum Teil ausdrücklich auf die Inhaftnahme Minderjähriger abstellen) schließen es nicht aus, dass auf deren Basis auch Minderjährigen die persönliche Freiheit entzogen werden kann.
36 Jedoch ist in jenem Fall, in dem Kinder von einer Inhaftierung für Zwecke der Aufenthaltsbeendigung betroffen sind, ein strenger Maßstab anzulegen, zumal sie diesfalls als außerordentlich schutzbedürftig anzusehen sind. Dies gilt auch dann, wenn sie von ihren Eltern begleitet werden (vgl. Grabenwarter/Pabel , Europäische Menschenrechtskonvention, 253, mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des EGMR). 37 Die Revisionswerberin verweist zu Recht darauf, dass sie mit ihrer Familie - auch nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts - aus eigenem das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl aufgesucht hat, damit dort die weiteren verfahrensrechtlichen Schritte nach der Antragstellung auf internationalen Schutz gesetzt würden. Dass dies seitens des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl aus Kapazitätsgründen nicht sogleich möglich war und daher die weiteren Verfahrensschritte nicht bei der Regionaldirektion Wien dieser Behörde, sondern bei einer anderen Dienststelle erfolgen sollten, rechtfertigte aber nicht ohne Weiteres die Annahme, die nach Verbringung zu dieser anderen Dienststelle erfolgte Festnahme der Revisionswerberin und ihrer Familienangehörigen, die allen Anordnungen - sowohl jener des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl als auch jener der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes - betreffend ihre Mitwirkung an den noch vor ihrer Festnahme erfolgten Verfahrensschritten und Maßnahmen Folge geleistet hatten, werde im Sinn des § 40 Abs. 2 BFA-VG zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dienen. Dass gilt umso mehr für die im Zeitpunkt der Festnahme und Anhaltung erst dreijährige Revisionswerberin. War es doch schon im Zeitpunkt der Festnahme evident, dass hinsichtlich ihrer Person die als Verfahrenspartei erforderlichen Verfahrensschritte mit ihrem gesetzlichen Vertreter vorzunehmen sein werden (vgl. auch § 10 Abs. 2 BFA-VG, wonach in Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl und dem Bundesverwaltungsgericht jeder Elternteil für sich zur Vertretung des Kindes befugt ist; dass hier der Fall eines Minderjährigen, dessen Interessen von seinem gesetzlichen Vertreter nicht wahrgenommen werden könnten, gegeben wäre und infolge dessen besondere Verfahrensregelungen zur Anwendung gelangen würden, stand hingegen nie zur Debatte; weiters schied eine erkennungsdienstliche Behandlung der Revisionswerberin zufolge �� 42 Abs. 1 und § 24 BFA-VG schon aufgrund ihres Alters aus). Es ist sohin nicht ohne weiteres zu sehen, dass zu dieser Zeit mit gutem Grund hätte angenommen werden können, es werde überhaupt die Vorführung der (dreijährigen) Revisionswerberin vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl in Betracht zu ziehen sein. 38 Dann aber fehlte es schon an der Erfüllung dieses für die Festnahme und der darauf gegründeten Anhaltung notwendigen Tatbestandselementes, sodass sich diese Maßnahmen schon deswegen als rechtswidrig darstellen.
39 Nähere Feststellungen dazu hat das Bundesverwaltungsgericht in Verkennung der Rechtslage nicht getätigt. Dass es Umstände gegeben hätte, die eine andere Beurteilung erfordern oder zumindest nahelegen würden, ist den bisherigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts, denen die Parteien des Revisionsverfahrens nicht entgegengetreten sind, nicht zu entnehmen. Solche hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geltend gemacht. Dass die Festnahme und die Anhaltung nicht dem (zeitnahen) Zweck der Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dienen konnte, wird nicht zuletzt dadurch erhärtet, dass den Feststellungen zufolge die Revisionswerberin und ihre Familie, obgleich sich diese im Zeitpunkt ihrer Festnahme in der Betreuungsstelle Ost und somit an derselben Örtlichkeit befunden hatten, an der auch die Erstaufnahmestelle Ost des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl seinen Sitz hat, unmittelbar nach ihrer Festnahme in das Anhaltezentrum Vordernberg überstellt wurden. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sogleich oder zumindest zeitnah nach der Festnahme die nach § 42 BFA-VG vorgesehenen Schritte gesetzt hätten und sodann mit dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl in Kontakt getreten wären, damit diese Behörde über die nach § 43 BFA-VG vorzunehmende Anordnung betreffend die weitere Vorgangsweise entscheiden hätte können. Nach Ausweis des vorgelegten die Revisionswerberin betreffenden Asylaktes des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl ist ausgehend vom auf dem Antrag - es handelt sich dabei um eine Kopie der von einem Polizeibeamten der Polizeiinspektion Mautern i. d. Stmk. mit ihrer Mutter (erst) am 3. Oktober 2015 aufgenommenen Niederschrift über die nach dem AsylG 2005 nach der Antragstellung vorgesehene Erstbefragung, in der (u.a.) festgehalten wurde, dass die Mutter auch für die Revisionswerberin bereits am 30. September 2015,
17.30 Uhr, einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hatte - angebrachten Eingangstempel als Datum des Eingangs dieses Antrages beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl der 9. November 2015 verzeichnet.
40 Demnach gibt es - am Boden der bisherigen Feststellungen - keinen Hinweis dafür, dass mit gutem Grund - weder im Zeitpunkt der Festnahme noch danach - hätte angenommen werden können, die Festnahme und die Anhaltung der Revisionswerberin und ihrer Familienangehörigen könnte dem Zweck der Vorführung vor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dienen. Kann aber diese nach § 40 Abs. 2 BFA-VG notwendige Voraussetzung, um überhaupt eine Festnahme vornehmen zu dürfen, mit der sich das Bundesverwaltungsgericht in Verkennung der Rechtslage überhaupt nicht beschäftigt hat, nicht als erfüllt angesehen werden, hat dies die Rechtswidrigkeit der Festnahme und der anschließenden Anhaltung zur Folge (vgl. im Übrigen betreffend die sich darüber hinaus stellenden Fragen der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Festnahme zur Ermächtigung des § 40 Abs. 1 BFA-VG, demzufolge die Festnahme gleichfalls dem "Zweck der Vorführung vor das Bundesamt" dient, VwGH 22.8.2019, Ra 2019/21/0063, worin der Verwaltungsgerichtshof betont hat, dass vom die Maßnahme setzenden Organ immer auch gegenüber der Festnahme und Anhaltung weniger eingreifende Maßnahmen zu prüfen sind; vgl. zudem in Bezug auf - wie die Revisionswerberin - den Anwendungsbereich der Aufnahmerichtlinie unterfallende Fremde Art. 11 Abs. 2 dieser Richtlinie, wonach Minderjährige nur im äußersten Fall und nachdem festgestellt worden ist, dass weniger einschneidende alternative Maßnahmen nicht wirksam angewandt werden können, in Haft genommen werden dürfen).
41 Der Prozessgegenstand des Verfahrens über eine Maßnahmenbeschwerde ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes. Mit der Maßnahmenbeschwerde wird aber kein subjektiv-öffentliches Recht dergestalt eingeräumt, dass ein Anspruch auf die Feststellung bestünde, in welchen einzelnen Rechten der Betroffene verletzt wurde. Das subjektiv-öffentliche Recht eines Maßnahmenbeschwerdeführers besteht alleine darin, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird. Die Gründe der Rechtswidrigkeit haben sich dagegen aus der Begründung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes zu ergeben (vgl. VwGH 5.12.2017, Ra 2017/01/0373, mit Hinweis auf die zur früheren Rechtslage nach dem AVG ergangene und auf das Verfahrensregime der Verwaltungsgerichte übertragbare Rechtsprechung). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist ferner primär anhand der maßgebenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts über das im Rahmen einer Maßnahmenbeschwerde bekämpfte Verwaltungsgeschehen zu beurteilen, wie viele sachlich und zeitlich trenn- bzw. unterscheidbare Akte, die einer isolierten Betrachtung zugänglich sind, tatsächlich vorliegen, wobei der jeweils mit der faktischen Amtshandlung bzw. den faktischen Amtshandlungen verfolgte Zweck bei der Beurteilung eine Rolle spielt (vgl. VwGH 9.3.2018, Ra 2017/03/0055). 42 Nach dem oben Gesagten können sich am Boden der bisherigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts die Festnahme und die darauf gegründete Anhaltung nicht als dem Gesetz entsprechend darstellen. Das führt dazu, dass die zur Umsetzung der Festnahme und Anhaltung gesetzten und nachfolgenden Akte, die mit dieser eine Einheit bilden, rechtswidrig sein müssen (vgl. etwa VwGH 29.05.2006, 2003/09/0040, mwN).
43 Auf die Frage der in der Revision angesprochenen Modalitäten der Anhaltung kommt es hier sohin - ausgehend von der Rechtswidrigkeit der Festnahme und der Anhaltung - nicht weiter an, weil diese von der Revisionswerberin evident nicht als eigenständige Maßnahmen verwaltungsbehördlicher Befehl- und Zwangsgewalt bekämpft wurden. Insoweit werden in Bezug auf die Revisionswerberin auch keine konkreten Handlungen von Organen beschrieben. Vielmehr war das diesbezügliche Vorbringen darauf gerichtet, darzulegen, dass sich die weitere Anhaltung auch wegen der räumlichen Situation jener Örtlichkeit, in der der Vollzug der Anhaltung bis zur Enthaftung erfolgte, als nicht dem Alter entsprechend und somit unverhältnismäßig (nach Ansicht der Revisionswerberin sogar gegen Art. 3 EMRK verstoßend) dargestellt habe. Aus den (bisherigen) Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich nichts, was im Licht der dargestellten Judikatur zu einer anderen Beurteilung zu führen hätte. Auch die Ausführungen in der Revision bekräftigen diese Einschätzung, weil in dieser (unter anderem auch) begehrt wird, die bekämpften Spruchpunkte des angefochtenen Erkenntnisses mögen (nur) dahin abgeändert werden, dass der Beschwerde stattgegeben und die am 30. September 2015 erfolgte Festnahme sowie die daraufhin bis zum 2. Oktober 2015, 17.30 Uhr, erfolge Anhaltung für rechtswidrig erklärt werden solle.
44 Demnach bestand für eine eigenständige Entscheidung über die Modalitäten der Anhaltung kein Raum, weshalb das Bundesverwaltungsgericht den dennoch darüber gefällten Ausspruch mit Rechtswidrigkeit infolge seiner Unzuständigkeit belastet hat. 45 Vor diesem Hintergrund musste hier auch nicht mehr geklärt werden, ob die während der Anhaltung gegebenen Umstände im Fall eigenständiger Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl oder der örtlich zuständigen Landespolizeidirektion zuzurechnen gewesen wären (ungeachtet der aufgrund § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG jedenfalls bestehenden Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. dazu VwGH 25.4.2017, Ro 2016/01/0005, mwN). Ebenso konnte hier dahingestellt bleiben, ob es sich bei den in der Maßnahmenbeschwerde angesprochenen Vorgängen und Gegebenheiten, die sich in Bezug auf die Anhaltung im Anhaltezentrum Vordernberg (evidentermaßen) auf Vorschriften der Anhalteordnung (AnhO) gegründet haben, überhaupt als konkret erfolgte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt einzustufen und derart einer Anfechtung mittels Maßnahmenbeschwerde zugänglich wären (vgl. allerdings dazu, dass § 23 Abs. 3 AnhO neben der sog. "Kommandantenbeschwerde" des § 23 Abs. 1 AnhO ausdrücklich einen sonst bestehenden Rechtsschutz unberührt lässt, daher eine ausschließliche Verweisung auf die "Kommandantenbeschwerde" nicht in Betracht kommt und sohin zur Geltendmachung von Verstößen gegen die AnhO auch die Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde nicht schlechthin ausgeschlossen ist, VwGH 16.5.2013, 2011/21/0185).
46 Vor dem Hintergrund des oben Gesagten zur Rechtswidrigkeit der Festnahme und der Anhaltung verliert der Ausspruch des Bundesverwaltungsgerichts über die Nichtzuerkennung von Kostenersatz, den dieses damit begründet hat, dass die Revisionswerberin nicht vollständig obsiegt habe, seine Grundlage. 47 Die angefochtenen Aussprüche des bekämpften Erkenntnisses sind daher, soweit sie die Festnahme, die Anhaltung und die Kostenentscheidung betreffen, mit (zum Teil prävalierender) inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet, weshalb sie aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben waren. Der Ausspruch betreffend die Modalitäten der Anhaltung hatte nach dem Gesagten der Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG zu verfallen. 48 Die Entscheidung über den Aufwandersatz im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gründet sich auf die § 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 17. September 2019
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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