Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger sowie die Hofräte Dr. Mayr und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Sowa Janovsky, über die Revision der S GmbH in A, vertreten durch Müller Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rockhgasse 6, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 10. September 2019, Zlen. LVwG 840174/21/HW und LVwG 840176/11/HW, betreffend vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Stadtgemeinde V in V, vertreten durch Puttinger Vogl Rechtsanwälte OG in 4910 Ried im Innkreis, Claudistraße 5; 2. M GmbH in S, vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Zollamtstraße 7), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
1 1. Die erstmitbeteiligte Partei ist Auftraggeberin im Vergabeverfahren „Neubau Schulcampus [V], Gewerk Elektroinstallationen“. Die zweitmitbeteiligte Partei (präsumtive Zuschlagsempfängerin) legte das Angebot mit dem niedrigsten Preis, die Revisionswerberin das Angebot mit dem zweitniedrigsten Preis.
2 Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 teilte die Auftraggeberin der Revisionswerberin ihre Absicht mit, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der zweitmitbeteiligten Partei zu erteilen. Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2019 begehrte die Revisionswerberin die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung.
3 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. September 2019 wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich diesen Nichterklärungsantrag sowie den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren ab. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für zulässig erklärt.
4 2.1. Das Verwaltungsgericht stellte auszugsweise die zugrundeliegenden Ausschreibungsunterlagen dar. Darin war ua. festgelegt, dass Begleitschreiben nicht berücksichtigt und nicht als Bestandteil des Angebotes gelten würden. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen dürfe nicht geändert oder ergänzt werden. Das Angebot habe die Preise samt den geforderten Aufgliederungen (Lohn, Sonstiges) und allenfalls notwendigen Erläuterungen zu enthalten. Positionen im Angebot, die als Zuschlagskriterien vorgesehen seien, müssten ausgefüllt sein. Eine Festlegung von sogenannten wesentlichen Positionen sei in der Ausschreibung nicht erfolgt.
5 Der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei knapp über der internen Kostenschätzung der Auftraggeberin (in der Höhe von € 932.700, ) und ca. € 45.000, unter dem Gesamtpreis der Revisionswerberin gelegen. Im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei in mehreren Positionen ein Preis in der Höhe von € 0, angegeben gewesen, im Angebot der Revisionswerberin in mehreren (teilweise identen) Positionen ein Preis in der Höhe von € 0,01. Die Positionen, die im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit null ausgepreist gewesen seien, seien im Angebot der Revisionswerberin mit insgesamt rund € 1.250, ausgepreist gewesen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre im Hinblick auf die Auswertung der Bestbieterkriterien auch dann noch erstgereiht, wenn der Preis um € 30.000, höher wäre. In einem Begleitschreiben habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin angegeben, dass die im Angebot im Einheitspreis mit „null“ ausgepreisten Positionen in anderen Positionen enthalten seien.
6 Die von der Auftraggeberin mit der Angebotsprüfung betraute TB W GmbH habe hinsichtlich der Höhe einzelner Einheitspreise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zunächst Bedenken gehabt, diese Preise kontrolliert und dabei festgestellt, dass die Preise marktüblich seien. Hinsichtlich der mit € 0, bzw. € 0,01 ausgepreisten Positionen seien keine Zweifel an der Angemessenheit entstanden. Ing. W habe dazu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, es sei versucht worden, die Ausschreibung nach dem Standardleistungsbuch durchzuführen, bei der eine Aufteilung in viele Einzelpositionen erfolge; die Bieter würden sich Lieferanten bedienen, die teilweise einzelne Positionen in ihrem Angebot nicht auswerfen würden (weil diese im Gesamtpaket enthalten seien), weshalb die jeweiligen Positionen dann (von den Bietern) öfters mit € 0, oder € 0,01 ausgepreist würden (was auch vorliegend bei den drei erstgereihten Angeboten der Fall gewesen sei, wobei die Preise der Bieter „in Summe der Obergruppe“ ähnlich gewesen seien).
7 2.2. In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht zu der von der Revisionswerberin als unzulässig gerügten „Mischpreiskalkulation“ zunächst fest, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe nicht eindeutig erklärt, dass die Kosten dieser Positionen in die Preise von anderen Positionen eingerechnet worden wären; zudem sei das Begleitschreiben im Hinblick auf die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen nicht zu berücksichtigen.
8 Darüber hinaus führte das Verwaltungsgericht Folgendes aus: Ein Bieter dürfe, wenn eine Ausschreibung die Auspreisung verschiedener Leistungspositionen verlange, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes grundsätzlich keine Verschiebung von verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen vornehmen, andernfalls sei das Angebot ausschreibungswidrig. Dies ergebe sich auch aus (näher zitierter) deutscher Rechtsprechung, wobei es danach allerdings an der Vermutung von unzulässigen Preisverlagerungen fehle, wenn ein Bieter die von einem Lieferanten bzw. Subunternehmer geforderten Gesamtpreise übernehme und erkläre, diese weiterzugeben. Aufgrund der im vorliegenden Verfahren hervorgekommenen Umstände stehe eine unzulässige Preisverlagerung nicht fest (und zwar weder durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin noch durch die Revisionswerberin). Ein Ausscheiden der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw. der Revisionswerberin komme mangels einer solchen unzulässigen Mischkalkulation nicht in Betracht.
9 Es habe auch keine Verpflichtung bestanden, eine vertiefte Angebotsprüfung dahingehend durchzuführen, ob eine unzulässige Preisverlagerung erfolgt sei. Im Hinblick insbesondere auf die Ausführungen von Ing. W erscheine es so das Verwaltungsgericht nachvollziehbar, dass allein das Vorliegen einer Auspreisung von Positionen mit € 0, bzw. € 0,01 nicht zwingend auf eine unzulässige Mischkalkulation hindeute und sich nach der allgemeinen Angebotsprüfung (auch anhand eines Preisspiegels) keine Zweifel hinsichtlich dieser Preise ergeben hätten. Da alle drei erstgereihten Angebote in mehreren Positionen mit € 0, oder € 0,01 ausgepreist gewesen seien, stelle das Vorhandensein derartiger Positionen für sich genommen keine Auffälligkeit dar. Zudem würde es sich bei den im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betroffenen „Null Positionen“ um Bagatellverlagerungen von Preisbestandteilen handeln. Es habe daher keine Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung hinsichtlich dieser „Null Preise“ bestanden. Zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in anderen als wesentlichen Positionen würden für sich allein keine derartige Verpflichtung begründen. Bei der durch die TB W GmbH durchgeführten Prüfung der Angemessenheit der Preise hätten sich keine Zweifel ergeben, welche die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung erfordert hätten.
10 2.3. Das Verwaltungsgericht begründete die Zulässigkeit der ordentlichen Revision mit dem Vorliegen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und führte dazu wie folgt aus:
„Dies betrifft insbesondere die Rechtsfrage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen bei Vorliegen von € 0,00 bzw. € 0,01 Preisen jedenfalls eine vertiefte Prüfung dieser Preise dahingehend zu erfolgen hat, ob es dadurch zu einer Verschiebung von verlangten Kosten bzw. der Verlagerung von verlangten Preisen zwischen den Leistungspositionen (Mischkalkulation) kommt und, ob in einem solchen Fall, das Angebot wegen Mischkalkulation jedenfalls auch dann auszuscheiden wäre, wenn dies lediglich Bagatellverlagerungen betrifft. Weiters stellt sich die Rechtsfrage, ob niedrige Einheitspreise (etwa auch Null Preise) in anderen als wesentlichen Positionen für sich allein jedenfalls eine Verpflichtung zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung begründen.“
11 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
12 Sowohl die erstmitbeteiligte Partei als auch die zweitmitbeteiligte Partei erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragen.
13 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
16 5. Die Revisionswerberin verweist zur Zulässigkeit ihrer Revision auf die vom Verwaltungsgericht als grundsätzlich angesehenen Rechtsfragen. Zudem gebe es zur Rechtsfrage der Verschiebung von verlangten Kosten bzw. der Verlagerung von verlangten Preisen zwischen den Leistungspositionen (Mischkalkulation) keine einheitliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte. Zur Rechtsfrage, ob eine Umlagerung von Kosten, die laut Ausschreibung in einer bestimmten Position zu kalkulieren seien, in eine andere Position unzulässig sei, weil damit ein der Ausschreibung widersprechendes Angebot vorliege, fehle eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
17 6.1. Zunächst ist zu der von der Revisionswerberin ins Treffen geführten nicht einheitlichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zur Frage der Verlagerung von Preisen darauf hinzuweisen, dass mit dem bloßen Hinweis auf eine wie geltend gemacht uneinheitliche Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte für sich genommen noch keine grundsätzliche Rechtsfrage aufgezeigt wird (vgl. VwGH 22.4.2015, Ra 2015/04/0025).
18 6.2. Zum Zulässigkeitsvorbringen der fehlenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Notwendigkeit einer vertieften Angebotsprüfung bei Vorliegen von Positionen, die mit € 0, bzw. € 0,01 ausgepreist seien, ist Folgendes anzumerken:
19 § 137 Abs. 2 BVergG 2018 sieht drei Fälle vor, in denen ein öffentlicher Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung durchführen muss. Da nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes (siehe die Darstellung in Rn. 4 ff) das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keinen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufwies (Z 1) und eine Festlegung von wesentlichen Positionen in der Ausschreibung nicht erfolgt ist (Z 2), wäre eine vertiefte Angebotsprüfung nur bei begründeten Zweifeln an der Angemessenheit von Preisen nach der Prüfung gemäß § 137 Abs. 1 BVergG 2018 erforderlich gewesen (Z 3).
20 Weshalb eine Auspreisung von nicht wesentlichen Positionen mit € 0, (oder auch € 0,01) in jedem Fall Anlass zu begründeten Zweifeln an der Preisangemessenheit geben sollte, zeigt die Revisionswerberin nicht auf und ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht ersichtlich (vgl. etwa VwGH 27.6.2007, 2006/04/0106, aus dem sich ergibt, dass ein Preis von € 0, in einer nicht als wesentlich gekennzeichneten Position nicht automatisch zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führt).
21 Im gegenständlichen Fall hat sich das Verwaltungsgericht für seine Beurteilung insbesondere auf die Angebotsprüfung durch die TB W GmbH bzw. die dazu erfolgte Einvernahme des Ing. W gestützt, aus der sich Folgendes ergeben habe: Die Ausschreibung sei nach dem Standardleistungsbuch erfolgt, womit eine Aufteilung in viele Einzelpositionen einhergehe. Soweit sich Bieter (wie hier der Fall) Lieferanten bedienten, die ihrerseits nicht alle Positionen preislich getrennt auswiesen, würden die Bieter in Übernahme der von den Lieferanten festgelegten Preise öfters einzelne Positionen in der Ausschreibung mit € 0, (oder € 0,01) auspreisen (wie dies auch im vorliegenden Fall von den drei erstgereihten Bietern hinsichtlich mehrerer, teilweise identer Positionen erfolgt sei). Das Verwaltungsgericht erachtete diese Ausführungen in einer als vertretbar anzusehenden Beweiswürdigung als nachvollziehbar (vgl. zum Prüfungskalkül des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Beweiswürdigung etwa VwGH 24.10.2018, Ra 2018/04/0167, Rn. 14, mwN). Da bei der Prüfung der Preisangemessenheit den Vorgaben des § 137 Abs. 1 letzter Satz BVergG 2018 (es ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, sonst vorliegenden Unterlagen und den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen) entsprochen wurde, kann auch die daran anschließende Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, es sei nicht zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen, nicht als rechtswidrig angesehen werden (vgl. dazu, dass es sich bei der Frage, ob eine vertiefte Angebotsprüfung hätte durchgeführt werden müssen, um eine einzelfallbezogene Rechtsfrage handelt, VwGH 4.11.2020, Ra 2019/04/0077, Rn. 13; bzw. dort jeweils zum fallbezogenen Ergebnis einer vertieften Angebotsprüfung VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0132, Rn. 10; 5.10.2016, Ra 2015/04/0034, Rn. 8).
22 6.3. Gleiches gilt im Ergebnis für das im Zulässigkeitsvorbringen angesprochene Vorliegen einer „Mischkalkulation“. Nach § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 sind Angebote auszuscheiden, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, wobei als Beispiel eine spekulative Preisgestaltung genannt wird. Gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 sind (ua.) den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.
23 Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung wie oben dargestellt zugrunde gelegt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (wie im Übrigen auch die Revisionswerberin) zwar in mehreren Positionen einen Preis von € 0, (bzw. € 0,01) ausgewiesen habe, dies aber schlüssig mit dem Umstand erklärt werden könne, dass diesbezüglich die (keine Aufgliederung in einzelne Positionen enthaltenden) Preise der von den Bietern herangezogenen Lieferanten für das jeweils zu liefernde „Gesamtpaket“ übernommen worden seien. Davon ausgehend wurde gerade kein Umlegen von Preisen bzw. Kosten in andere Leistungspositionen bzw. (auch vor dem Hintergrund des geringen Wertes der betroffenen Positionen) keine spekulative Preisgestaltung (etwa im Sinn eines versuchten Ausnützens von zu erwartenden Änderungen bei den nachgefragten Mengen oder Leistungen) und auch keine Ausschreibungswidrigkeit angenommen. Dass diese Einschätzung in einer nicht vertretbaren Weise erfolgt wäre, vermag die Revision nicht aufzuzeigen und ist für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich. Auf die in den Zulässigkeitsausführungen ebenfalls angesprochene Frage nach der Bedeutung des Umstandes, dass es sich nur um „Bagatellverlagerungen“ handeln würde, kommt es fallbezogen daher nicht an.
24 7. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
25 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
26 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Der Aufwandersatz gebührt den mitbeteiligten Parteien gemäß § 49 Abs. 6 VwGG jeweils zu gleichen Teilen. Da für eine Revisionsbeantwortung keine Eingabengebühr zu entrichten ist (siehe § 24a VwGG), besteht insoweit auch kein Anspruch auf Aufwandersatz (vgl. VwGH 2.12.2020, Ra 2019/02/0132, Rn. 20).
Wien, am 9. Juni 2021
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