Ro 2018/04/0003 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler sowie Hofrätin Mag. Hainz-Sator und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revisionen der S GmbH in K, vertreten durch die Tschurtschenthaler Rechtsanwälte GmbH in 9020 Klagenfurt, Dr. Arthur Lemisch-Platz 7, gegen die Beschlüsse des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 12. Dezember 2017, Zl. KLVwG- 2235/5/2017, (protokolliert zu Ro 2018/04/0003), und vom 13. Dezember 2017, Zl. KLVwG-2263/4/2017, (protokolliert zu Ro 2018/04/0004), jeweils betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: B GmbH in S, vertreten durch die Frimmel Anetter Rechtsanwälte GmbH in 9020 Klagenfurt, Fleischmarkt 9/4, und Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 1/5), den Beschluss gefasst:

Die Revisionen werden als gegenstandslos geworden erklärt und die Verfahren eingestellt.

Ein Kostenzuspruch findet nicht statt.

1 1. Die Revisionswerberin ist Eigentümerin einer bestimmten Seeliegenschaft und hat mit Bekanntmachung vom 31. August 2017 die Vergabe einer Dienstleistungskonzession betreffend den Betrieb eines Strandbades samt Restaurant im Wege eines offenen Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben. Der Zuschlag sollte nach dem Bestbieterprinzip erfolgen. 2 Die mitbeteiligte Partei hat sich als Bieterin an dem Ausschreibungsverfahren beteiligt. In der Folge hat sie die Nichtigerklärung mehrerer Mitteilungen, der Ausschreibungsunterlagen und der Zuschlagsentscheidung der Revisionswerberin beantragt.

3 2. Zu Ro 2018/04/0003 :

2.1. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 erließ das Landesverwaltungsgericht Kärnten eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Revisionswerberin (Auftraggeberin) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Nichtigerklärung der Mitteilung vom 22. November 2017 sowie die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen im Vergabeverfahren "Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes (...) am (...) in Kärnten" untersagt wurde, den Zuschlag zu erteilen. Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.

2.2. Mit Beschluss vom 23. Jänner 2018, KLVwG-S1-2236/9/2017, wies das Landesverwaltungsgericht Kärnten unter Anderem die Anträge auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 22. November 2017 sowie Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen zurück (Spruchpunkt I).

4 3. Zu Ro 2018/04/0004 :

3.1. Mit einem weiteren Beschluss vom 13. Dezember 2017 erließ das Landesverwaltungsgericht Kärnten eine einstweilige Verfügung, mit welcher der Revisionswerberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 30. November 2017 und die Nichtigerklärung der Mitteilung der Auftraggeberin vom 4. Dezember 2017 im Vergabeverfahren "Verpachtung des Seeliegenschaftskomplexes (...) am (...) in Kärnten" untersagt wurde, den Zuschlag zu erteilen. Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.

5 3.2. Mit Erkenntnis vom 6. Februar 2018, KLVwG-S1- 2264/15/2017, erklärte das Landesverwaltungsgericht Kärnten die von der Revisionswerberin (Auftraggeberin) getroffene Zuschlagsentscheidung vom 30. November 2017 in dieser Vergabeangelegenheit für nichtig (Spruchpunkt I.), und wies die Anträge auf Nichtigerklärung der Mitteilung vom 4. Dezember 2017, der Ausschreibungsunterlagen sowie des Pachtvertrages ebenso wie weitere Eventualanträge als unzulässig zurück (Spruchpunkt II.). 6 4. Es steht damit fest, dass die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zwischenzeitig abgeschlossen worden sind. Die für die Dauer der Nachprüfungsverfahrens mit den hier jeweils angefochtenen Beschlüssen erlassenen einstweiligen Verfügungen sind dadurch außer Kraft getreten, wodurch das Rechtsschutzbedürfnis der Revisionswerberin nachträglich weggefallen ist. Eine nachträgliche Aufhebung der Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten, mit der die Nachprüfungsverfahren beendet wurden, lässt die einstweiligen Verfügungen jeweils nicht wieder aufleben (vgl. VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001).

7 Die Revisionen waren daher in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und die Verfahren einzustellen (vgl. dazu etwa VwGH 17.4.2012, 2008/04/0146, mwN).

8 5. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 11. Dezember 2018, G 205/2018, die Wortfolge "und Abs. 2a" in § 6 Abs. 2 Z 2 und § 6 Abs. 2a des Gesetzes über den Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen (Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2014 - K-VergRG 2014), LGBl. für Kärnten Nr. 95/2013 in der Fassung LGBl. für Kärnten Nr. 18/2017, als verfassungswidrig aufgehoben. 9 In der Folge hob der Verfassungsgerichtshof die Spruchpunkte I., III. und IV. des oben erwähnten Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 6. Februar 2018, KLVwG-S1- 2264/15/2017, mit Erkenntnis vom 12. Dezember 2018, E 727/2018, wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes auf. 10 6. Die Revisionswerberin führte in ihren Äußerungen jeweils vom 10. Jänner 2019 im Hinblick auf die hier gegenständlichen Revisionen aus, durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Dezember 2018, G 205/2018, klaglos gestellt worden zu sein. Sie hält den Antrag auf Aufwandersatz in beiden Verfahren aufrecht und verweist auf die Aufhebung der Bestimmungen des K-VergRG 2014, auf welche das Landesverwaltungsgericht Kärnten seine Zuständigkeit gestützt habe.

11 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf § 47 Abs. 2 Z 1 iVm § 58 Abs. 2 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Mangels formeller Klaglosstellung liegt die Voraussetzung für einen Kostenzuspruch gemäß § 56 VwGG nicht vor. Vielmehr kommt § 58 Abs. 2 VwGG zur Anwendung. Im Hinblick darauf, dass die Frage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Beschlüsse nicht ohne nähere Prüfung zu lösen ist und daher die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, hat der Gerichtshof nach freier Überzeugung entschieden, dass kein Kostenersatz zuerkannt wird (§ 58 Abs. 2 zweiter Halbsatz VwGG;

vgl. VwGH 8.9.2016, Ro 2015/17/0028).

Wien, am 30. April 2019