Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck sowie die Hofräte Dr. N. Bachler und Mag. Haunold als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schubert-Zsilavecz, über die Revision 1. des B H in G und
2. des J O in K, beide vertreten durch Dr. Horst Brunner, Dr. Emilio Stock und Mag. Gerhard Endstrasser, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, Jochberger Straße 98, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 21. Dezember 2016, Zl. LVwG- 2015/44/2687-10, betreffend Wiederverleihung eines Wasserbenutzungsrechtes (Partei gemäß § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG:
Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel; mitbeteiligte Partei:
Stadtgemeinde Kitzbühel, vertreten durch den Bürgermeister, dieser vertreten durch Dr. Simon Brüggl, Rechtsanwalt in 6370 Kitzbühel, Rathausplatz 2/II), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen
Die revisionswerbenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 553,20 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 18. September 2015 gab die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel (BH) dem Antrag der mitbeteiligten Partei vom 26. September 2013 Folge und verfügte die Wiederverleihung der wasserrechtlichen Bewilligung zur Einbringung von Straßenräumschnee in die Kitzbüheler Ache an sieben näher bezeichneten Einbringungsstellen befristet bis zum 31. März 2024 unter näher bestimmten Auflagen.
2 Dagegen erhoben die revisionswerbenden Parteien als Fischereiberechtigte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht.
3 Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 schränkte die mitbeteiligte Partei ihren Antrag dahingehend ein, dass an der Einbringungsstelle "Hornbrücke", in deren Bereich potentielle Laichplätze liegen, kein Schnee mehr in die Kitzbüheler Ache eingebracht werden solle.
4 Am 17. August 2016 führte das Landesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durch, in der das Gutachten des gewässerökologischen Amtssachverständigen Dr. Z. vom 28. Juli 2016 erörtert wurde. Die revisionswerbenden Parteien begehrten in dieser Verhandlung die Vorschreibung weiterer konkreter Auflagen.
5 Mit Schreiben vom 14. September 2016 schränkte die mitbeteiligte Partei ihren Antrag dahingehend ein, dass auch auf die Einbringungsstelle "Gericht", bei der sich ebenfalls gute Laichplätze befinden, verzichtet und die Wiederverleihung nur mehr für fünf Jahre beantragt werde.
6 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 21. Dezember 2016 wurde die Beschwerde der revisionswerbenden Parteien mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass das Wasserbenutzungsrecht befristet bis zum 31. März 2019 wieder verliehen werde und dass an den Einbringungsstellen "Hornbrücke" und "Gericht" kein Schnee in die Kitzbüheler Ache eingebracht werden dürfe.
7 Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen. 8 Begründend hielt das Landesverwaltungsgericht fest, dass
die mitbeteiligte Partei - wie bereits bisher aufgrund der Bescheide der BH vom 13. Dezember 2005, vom 18. Dezember 2006 und vom 10. November 2010 - beabsichtige, für weitere fünf Jahre pro Wintersaison bis zu 11.000 m3 Schnee in die Kitzbüheler Ache einzubringen. Konkret sollten dabei maximal 48 Stunden alter und nicht augenscheinlich verunreinigter Räumschnee von öffentlichen Verkehrsflächen an den näher bezeichneten Einbringungsstellen bei einer maximalen Ausnützung des benetzten Fließquerschnittes sowie der Sohlbreite von maximal 50% in das Gewässer eingebracht werden.
9 Bei Einhaltung der Bescheidauflagen sei aufgrund des beantragten Vorhabens mit keinen relevanten Beeinträchtigungen des ökologischen Gewässerzustandes und der Fischereirechte der revisionswerbenden Parteien zu rechnen. Im betroffenen Gewässer seien die relevanten Schadstoffeinträge aus dem Straßenbetrieb in der Wintersaison nämlich nicht auf die beantragte Einbringung von Räumschnee, sondern auf Straßenschmelzwässer im Fall von Warmwettereinbrüchen zurückzuführen. Im Vergleich mit der bestehenden Vorbelastung des Gewässers - neben den Straßenschmelzwässern insbesondere auch aus der Abwasserreinigungsanlage (ARA Kitzbühel) - fielen die Schadstoffe des Räumschnees nicht relevant ins Gewicht.
10 In seinen beweiswürdigenden Begründungsausführungen verweist das Landesverwaltungsgericht einleitend auf die Beschwerdeausführungen der revisionswerbenden Parteien, wonach die mitbeteiligte Partei nicht ausreichend definiert habe, welche konkreten Stoffe in die Kitzbüheler Ache eingebracht werden sollten. Auch sei von der BH nicht ausreichend festgestellt worden, mit welchen Schadstoffen der einzubringende Räumschnee verunreinigt sein könnte.
11 Dem sei entgegen zu halten, dass es sich bei augenscheinlich nicht verunreinigtem Räumschnee von öffentlichen Verkehrsflächen offenkundig um gefrorenes Wasser handle, welches mit Straßenoberflächenwässern vergleichbar sei. Gegenstand des Verfahrens seien somit Straßenoberflächenwässer im festen Aggregatzustand. Dabei sei es notorisch, dass Straßenoberflächenwässer sowohl im flüssigen als auch im gefrorenen Zustand regelmäßig einen gewissen Grad der Verunreinigung aufwiesen, wobei nach der allgemeinen Lebenserfahrung Räumschnee im Gegensatz zu flüssigen Straßenoberflächenwässern mehr Streugutanteile (etwa Streusplit) enthalten könne. Entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Parteien sei der Antrag somit ausreichend konkret, um darauf aufbauend die notwendigen Ermittlungen durchzuführen.
12 Der gewässerökologische Amtssachverständige habe in seinem Gutachten vom 28. Juli 2016 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am 17. August 2016 dargelegt, dass eine Beeinträchtigung des ökologischen Gewässerzustandes und der Fischfauna durch die beantragte Einbringung des Räumschnees zwar nicht auszuschließen, aber auch nicht nachweisbar sei. Insbesondere im Vergleich mit der bestehenden Vorbelastung des Gewässers aus dem Klärwerk und den Straßenschmelzwässern seien jedenfalls keine relevanten Änderungen der chemischen Parameter des Gewässers zu befürchten. Die bisherigen Erfahrungen mit der Schneeeinbringung hätten nämlich gezeigt, dass die feststellbaren chemischen Belastungen des Gewässers in der Wintersaison in erster Linie auf die ARA Kitzbühel und auf die Einleitung von Straßenschmelzwässern im Fall von Warmwettereinbrüchen zurückzuführen seien. Im Gegensatz dazu sei bei der Einbringung von Räumschnee zum Teil sogar eine Verbesserung der Wasserqualität festzustellen, woraus geschlossen werden könne, dass der eingebrachte Schnee sauberer als das Wasser der Kitzbüheler Ache gewesen sei.
13 Was eine mögliche mechanische Belastung des Gewässerbettes betreffe, habe der gewässerökologische Amtssachverständige Dr. Z. erklärt, dass eine solche nur im unmittelbaren Bereich der Einbringungsstellen stattfinde. Dies betreffe insbesondere die mechanische Belastung der Gewässersohle durch den Schnee und die Streusplittablagerungen. Diese Beeinträchtigungen wirkten sich aufgrund ihrer Kleinräumlichkeit jedoch nicht relevant auf den gewässerökologischen Zustand aus. Allfällige Fischlaiche in diesen Bereichen könnten jedoch zerstört werden. Davon seien die Einbringungsstellen "Gericht" und "Hornbrücke" betroffen. In diesen Bereichen befänden sich sensible Laichareale, sodass aus gewässerökologischer Sicht auf diese Einbringungsstellen verzichtet werden sollte. Dieser Forderung sei die mitbeteiligte Partei nachgekommen, indem sie ihren Antrag hinsichtlich der Einbringungsstellen "Gericht" und "Hornbrücke" zurückgezogen habe. Aufgrund der mechanischen Einwirkungen der Schneeeinbringung seien somit keine relevanten Nachteile für die Fischerei zu erwarten.
14 Der gewässerökologische Amtssachverständige habe seine Schlussfolgerungen schlüssig und nachvollziehbar mit den Untersuchungen begründet, die aufgrund der gewässerökologischen Auflagen der Bescheide der BH vom 18. Dezember 2006 und vom 10. November 2010 während der bisherigen Schneeeinbringungen durchgeführt worden seien. Dabei seien insbesondere die Auswirkungen der Schneeeinbringung auf die physikalischen und chemischen Parameter des Gewässers untersucht sowie eine gewässerökologische Studie zu den möglichen Auswirkungen auf Bachforelleneier und Larven durchgeführt worden. Zudem habe der gewässerökologische Amtssachverständige sein Gutachten auf eine Untersuchung der chemisch-technischen Umweltschutzanstalt des Amtes der Tiroler Landesregierung gestützt, in der die chemische Zusammensetzung von Straßenräumschnee aus Innsbruck untersucht worden war.
15 Diesen schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten seien die revisionswerbenden Parteien - so hält das Landesverwaltungsgericht in seinen Begründungsausführungen weiter fest - nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Überhaupt hätten die revisionswerbenden Parteien nicht konkret vorgebracht, dass das beantragte Vorhaben ihre subjektiven Rechte beeinträchtigt hätte bzw. dass ihnen aufgrund der bisherigen Schneeeinbringung konkrete Nachteile entstanden seien. Im Wesentlichen hätten sie nur ausgeführt, dass Beeinträchtigungen nicht auszuschließen und weitere Ermittlungen notwendig seien. Dazu sei festzuhalten, dass zwar auch das vom Landesverwaltungsgericht durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass Beeinträchtigungen der Fischerei nicht auszuschließen seien. Aus dem eingeholten Amtssachverständigengutachten und den vorliegenden Untersuchungen lasse sich jedoch mit ausreichender Sicherheit prognostizieren, dass die Fischereirechte der revisionswerbenden Parteien nicht nachteilig berührt würden. Insbesondere habe das Ermittlungsverfahren auch unbestritten ergeben, dass aufgrund der bisherigen Schneeeinbringung keine nachteiligen Auswirkungen auf die Fischereirechte belegbar seien.
16 Fest stehe aber auch, dass die Einleitung von Straßenoberflächenwässern regelmäßig zu einem Eintrag von Schadstoffen führe. Anhand von Indikatormessungen, etwa von Nitrit, Ammoniumstickstoff, Orthophosphorsäure und der Leitfähigkeit des Wassers, hätte der gewässerökologische Amtssachverständige auch Rückschlüsse darauf ziehen können, dass das betroffene Gewässer mit Schadstoffeinträgen aus dem Straßenbetrieb belastet sei. Allerdings könnte anhand der zeitlichen Zuordnung der Schadstoffeinträge unbestritten festgestellt werden, dass in der Wintersaison die relevanten Schadstoffeinträge aus dem Straßenbetrieb nicht auf die beantragte Einbringung von Räumschnee, sondern hauptsächlich auf Straßenschmelzwässer im Fall von Warmwettereinbrüchen zurückzuführen seien. Somit ließen auch detailliertere chemische Untersuchungen von Straßenoberflächenwässern (im festen oder flüssigen Aggregatzustand) keine zusätzlichen Erkenntnisse erwarten, die relevanten Einfluss auf das Verfahren haben könnten. Mit welchen Schadstoffen die Straßenschmelzwässer - auf die die relevanten Gewässerbelastungen aus dem Straßenbetrieb zurückzuführen seien - belastet seien, sei nämlich vorliegend irrelevant.
17 Mit der Forderung der revisionswerbenden Parteien, wonach noch weitere Gutachten insbesondere zur Ermittlung der chemischen Zusammensetzung des Räumschnees einzuholen seien, sei für diese jedoch nichts zu gewinnen. Die Schadstoffe aus der beantragten Räumschneeeinbringung fielen nämlich im Vergleich mit den Schadstoffen aus Straßenschmelzwässern, deren chemische Zusammensetzung mit jener von Räumschnee vergleichbar sei, und Schadstoffen aus der ARA Kitzbühel nicht relevant ins Gewicht. Die Kenntnis der genauen chemischen Zusammensetzung von Räumschnee, also letztlich von gefrorenen Straßenoberflächenwässern, lasse somit keinen relevanten Einfluss auf das Verfahren erwarten. Letztlich hätten die revisionswerbenden Parteien aber auch gar keine konkrete Maßnahme begehrt, deren Notwendigkeit mit einem weiteren Gutachten unter Beweis gestellt werden könnte. Die von den revisionswerbenden Parteien als Fischereiberechtigte angestrebte Versagung der beantragten wasserrechtlichen Bewilligung könnte von ihnen keinesfalls mit Erfolg begehrt werden.
18 Im Übrigen habe das durchgeführte Ermittlungsverfahren ergeben, dass bei Einhaltung der Auflagen keine relevanten Beeinträchtigungen des Gewässerzustandes bzw. der Fischökologie zu erwarten seien. Die bloße Möglichkeit einer Gefährdung fremder Rechte reiche zur Abweisung eines wasserrechtlichen Bewilligungsantrages nicht aus, weil im Rahmen des Bewilligungsverfahrens eine Prognose anzustellen sei, absolute Gewissheit aber nicht verlangt werden könne.
19 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, in der Sache selbst zu entscheiden und den Antrag auf Wiederverleihung abzuweisen, in eventu das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
20 Die BH erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die vorliegende Revision kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.
21 Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die vorliegende Revision kostenpflichtig als unzulässig zurück- bzw. als unbegründet abzuweisen.
22 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
23 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
24 Nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
25 In den gemäß § 28 Abs. 3 VwGG bei einer außerordentlichen Revision gesondert vorzubringenden Gründen ist konkret auf die vorliegende Rechtssache bezogen aufzuzeigen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung über die Revision zu lösen hätte (vgl. VwGH 28.3.2018, Ra 2017/07/0312, mwN).
26 Im Rahmen ihrer Zulässigkeitsausführungen bringen die revisionswerbenden Parteien zunächst vor, dass die Behörde nichts bewilligen dürfe, "was sie gar nicht kennt". Obwohl der Amtssachverständige Dr. Z. klar darauf hingewiesen habe, dass er gar nicht wisse, welche Schadstoffe der Räumschnee enthalte und er sohin nicht abschätzen könne, inwiefern sich diese Stoffe auch auf die Kitzbüheler Ache auswirkten, zumal nicht einmal der Umfang der einzubringenden Stoffe bekannt sei, habe sich das Landesverwaltungsgericht willkürlich über diese klare Rechtslage hinweg gesetzt. Es habe sich damit zufrieden gegeben, die "Einbringung eines Oberbegriffes" zu bewilligen.
27 Ausgangspunkt der Prüfung, ob eine grundsätzliche Rechtsfrage vorliegt, ist der festgestellte Sachverhalt (VwGH 18.1.2018, Ra 2017/07/0088, mwN). Entfernt sich der Revisionswerber bei der Zulässigkeitsbegründung aber vom - durch die Aktenlage bestätigten - Sachverhalt, kann schon deshalb keine fallbezogene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen (VwGH 14.3.2016, Ra 2016/02/0011, mwN).
28 Davon ist im vorliegenden Revisionsfall auszugehen. 29 Das Landesverwaltungsgericht kam in einem mängelfrei
geführten Verfahren zu dem Schluss, dass bei Einhaltung der Bescheidauflagen durch das beantragte Vorhaben mit keinen relevanten Beeinträchtigungen des ökologischen Gewässerzustandes und der Fischereirechte der revisionswerbenden Parteien zu rechnen sei. Die relevanten Schadstoffeinträge im betroffenen Gewässer seien nämlich aus dem Straßenbetrieb in der Wintersaison, nicht aber auf die beantragte Einbringung von Räumschnee, welcher maximal 48 Stunden alt und nicht augenscheinlich verunreinigt sein dürfe, zurückzuführen. Verunreinigt würde die Kitzbüheler Ache vielmehr durch Straßenschmelzwässer im Fall von Warmwettereinbrüchen und durch Einwirkungen aus der Abwasserreinigungsanlage (ARA Kitzbühel). Die Schadstoffe des Räumschnees fielen demgegenüber nicht relevant ins Gewicht.
30 Wenn die revisionswerbenden Parteien - wie schon im zum angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes führenden Verfahren - im Wesentlichen vorbringen, dass Beeinträchtigungen ihrer Fischereirechte nicht auszuschließen und weitere Ermittlungen notwendig seien, ist ihnen entgegen zu halten, dass sich aus den vom Landesverwaltungsgericht gewonnenen Verfahrensergebnissen (insbesondere Amtssachverständigengutachten und vorliegende Untersuchungen) mit ausreichender Sicherheit prognostizieren lässt, dass die Fischereirechte der revisionswerbenden Parteien nicht nachteilig berührt werden.
31 Das Landesverwaltungsgericht gesteht zwar zu, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens Beeinträchtigungen der Fischerei nicht auszuschließen seien. Ein Ausschluss solcher Beeinträchtigungen ist indessen nicht erforderlich. Entscheidend ist, ob durch die Ausübung der begehrten wasserrechtlichen Bewilligung eine Beeinträchtigung mit hoher Wahrscheinlichkeit eintreten wird (vgl. VwGH 14.12.2017, Ro 2017/07/0030, mwN). Von einer solch hohen Eintrittswahrscheinlichkeit ist im Revisionsfall - wie das Landesverwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend festhält - nicht auszugehen.
32 Angesichts der Tatsache, dass die mitbeteiligte Partei einen Antrag hinsichtlich der Einbringungsstellen "Gericht" und "Hornbrücke", wo sich sensible Laichareale befinden, zurückgezogen hat, konnte das Landesverwaltungsgericht in schlüssiger Beweiswürdigung davon ausgehen, dass bei Einhaltung der Auflagen keine relevanten Beeinträchtigungen des Fischereirechtes der revisionswerbenden Parteien - im Sinne der oben aufgezeigten hohen Eintrittswahrscheinlichkeit - zu erwarten sind.
33 In ihren weiteren Zulässigkeitsausführungen erachten die revisionswerbenden Parteien die im bekämpften Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes geäußerte Ansicht, wonach die beantragte Einbringung allein schon deshalb zu bewilligen sei, weil die Schadstoffe des Räumschnees im Vergleich mit der bestehenden Vorbelastung des Gewässers nicht relevant ins Gewicht fielen, als "rechtlich unerträglich". Dies würde bedeuten, dass ein illegal verschmutztes Gewässer ohne weiteres, sohin rechtlich zulässig, durch zusätzliche Schadstoffe noch mehr verschmutzt werden dürfe. Die diesbezügliche Rechtsansicht widerspreche klar dem "Verbesserungsgebot und dem Verschlechterungsverbot der EU-Wasserrahmenrichtlinie".
34 Auch mit diesem Vorbringen entfernen sich die revisionswerbenden Parteien vom - in einem mängelfreien Verfahren -
festgestellten Sachverhalt. Demzufolge war bei der Einbringung von Räumschnee zum Teil sogar eine Verbesserung der Wasserqualität festzustellen, woraus nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes geschlossen werden könne, dass der eingebrachte Schnee sauberer als das Wasser der Kitzbüheler Ache gewesen sei.
35 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
36 Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
37 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 24. Mai 2018
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