Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, Hofrat Dr. Zens und Hofrätin MMag. Ginthör als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Artmann, in der Revisionssache des Mag. J E in W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Februar 2016, Zl. W213 2117565-1/2E, betreffend Funktionszulage (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Landesverteidigung und Sport), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Mit Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 19. Oktober 2015 wurde der Antrag des Revisionswerbers vom 11. Juni 2015 auf Auszahlung einer Funktionszulage wegen dauernder höherwertiger Verwendung auf einem näher bezeichneten Arbeitsplatz, Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 5, beginnend mit 1. Dezember 2013 (nach der mit 30. November 2013 erfolgten Ruhestandsversetzung des vormaligen Leiters des in Rede stehenden Instituts) gemäß § 91 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) als unbegründet abgewiesen.
2 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.
3 Seiner Entscheidung legte das Verwaltungsgericht die Feststellung zugrunde, dass dem Revisionswerber der Arbeitsplatz, "RefLtr", Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 3, dauernd zugewiesen sei. In den Zeiträumen von 1. Jänner 2014 bis 30. Juni 2014, von 1. August 2014 bis 31. Jänner 2015 sowie von 1. April 2015 bis 30. September 2015 sei der Revisionswerber mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Arbeitsplatzes des "Institutsleiters", Wertigkeit M BO 1, Funktionsgruppe 5, betraut gewesen. Diese Feststellungen stützte das Verwaltungsgericht auf das Vorbringen des Revisionswerbers sowie auf die Aktenlage. Die von der jeweils befristeten Betrauung des Revisionswerbers mit dem Arbeitsplatz des "Institutsleiters" umfassten Zeiträume seien unstrittig. In rechtlicher Hinsicht legte das Verwaltungsgericht dar, dass die Verwaltungsbehörde die von ihr verfügten Betrauungen für die oben dargestellten Zeiträume jeweils befristet ausgesprochen habe. Die in Rede stehenden Betrauungen hätten daher jedenfalls durch Fristablauf geendet und seien damit erloschen. Von einer konkludenten Betrauung könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Einerseits habe die Dienstbehörde durch die ausdrückliche Befristung der Betrauung des Revisionswerbers für den Zeitraum von 1. August 2014 bis 31. Jänner 2015 mit jeden Zweifel ausschließender Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass eine über die jeweilige Befristung hinausgehende Betrauung nicht intendiert gewesen sei. Der Revisionswerber hätte sich daher nach Ablauf der Befristung auf die Aufgaben des ihm dauernd zugewiesenen Arbeitsplatzes beschränken müssen. Darüber hinaus habe der Revisionswerber nicht davon ausgehen können, dass die Untätigkeit der Dienstbehörde bis 26. Februar 2015 als stillschweigende Verlängerung seiner befristeten Betrauung zu deuten gewesen wäre, da bereits nach Ablauf der (ersten) vorübergehenden befristeten Betrauung des Revisionswerbers am 30. Juni 2014 ein anderer Beamter mit dem in Rede stehenden Arbeitsplatz betraut worden sei. Die eigenmächtige Wahrnehmung der mit einem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben durch den Revisionswerber nach Ablauf der Befristung sei daher nicht geeignet, der befristeten Betrauung einen dauernden Charakter zu verleihen. Selbst wenn der Revisionswerber nach Ablauf der Befristung über die von ihm wahrzunehmenden Aufgaben im Unklaren gewesen wäre, hätte er, anstatt eigenmächtig weiterhin die Leitung des Sprachinstituts auszuüben, eine entsprechende Weisung des zuständigen Vorgesetzten einholen müssen. Dass er dies getan hätte, gehe aber weder aus seinem Vorbringen im Ermittlungsverfahren noch aus den Beschwerdeausführungen hervor. Diese Ausführungen seien auch auf den Zeitraum von 1. Dezember 2013 bis 31. Dezember 2013 zu übertragen. Auch in diesem Zeitraum sei der Revisionswerber unstrittig nicht mit dem Arbeitsplatz des "Institutsleiters" betraut gewesen. Dies sei erst mit der schriftlichen Weisung der Dienstbehörde vom 11. Dezember 2013 für den Zeitraum von 1. Jänner 2014 bis 30. Juni 2014 erfolgt. Ein vorhergehender Akt der Betrauung des Revisionswerbers für Dezember 2013 sei vom Beschwerdeführer nicht behauptet worden und habe sich eine solche auch im Verfahren nicht ergeben.
4 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht dahingehend, dass die angefochtene Entscheidung nicht von einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhänge, da bei der Lösung der maßgeblichen Rechtsfrage hinsichtlich des Vorliegens einer dauernden Betrauung im Sinne von § 91 Abs. 1 GehG 1956 auf in dem angefochtenen Erkenntnis angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zurückgegriffen habe werden können.
5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich aus nachstehenden Gründen als unzulässig erweist:
6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.
8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
9 Gemäß § 91 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956), BGBl. Nr. 54/1956 (in allen - für die in Rede stehenden zeitraumbezogenen Ansprüche maßgeblichen - Fassungen der Novellen BGBl. I Nr. 140/2011 bis BGBl. I Nr. 65/2015), gebührt Militärpersonen eine ruhegenussfähige Funktionszulage, wenn sie dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sind, der nach § 147 BDG 1979 einer der in § 91 Abs. 1 GehG 1956 näher angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist.
§ 40 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. I Nr. 333/1979 idF BGBl. Nr. 550/1994, lautet auszugsweise:
"Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn ...
(4) Abs. 2 gilt nicht
...
2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer
höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten ..."
10 Zur Zulässigkeit der Revision führt der Revisionswerber aus, dass die Betrauung eines anderen Beamten im Monat Juli 2014 und in den Monaten Februar 2015 und März 2015 ausschließlich zu dem Zweck erfolgt sei, die Verwendung des Revisionswerbers in keine dauerhafte Verwendung übergehen zu lassen. Die gewählte Vorgangsweise habe offensichtlich der Umgehung der dem Revisionswerber entstehenden Ansprüche aus einer dauerhaften Betrauung mit einem höherwertigen Arbeitsplatz gedient. Diese Vorgangsweise sei willkürlich.
Im vorliegenden Fall sei daher die rechtliche Beurteilung der gegenständlichen Situation zu klären, in der die Dienstbehörde zwischendurch eine andere Person mit einem Arbeitsplatz lediglich deshalb betraut habe, um die Rechtsfolgen einer dauernden Betrauung mit dem in Rede stehenden Arbeitsplatz zu verhindern. Dabei sei ebenfalls die Frage relevant, ob eine derart kurzfristige Unterbrechung, nämlich im Ausmaß von einem Monat, nicht mit einem Urlaubskonsum vergleichbar sei und dementsprechend gar nicht "unterbrechend" im Sinne der Judikatur wirke. Gegenständlich sei selbst die offizielle zweimonatige Unterbrechung de facto nur eine einmonatige Unterbrechung gewesen, da der andere Beamte erst am 26. Februar 2015 rückwirkend für die Monate Februar 2015 und März 2015 mit den Aufgaben des "Institutsleiters" betraut worden sei und der Revisionswerber seine Tätigkeit auf dem Arbeitsplatz des "Institutsleiters" zumindest bis Ende Februar 2015 fortgesetzt habe.
Zu den konkret aufgeworfenen Fragen fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beziehungsweise weiche die angefochtene Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, weil die kurzfristigen Unterbrechungen nicht einer dauernden Betrauung mit dem Arbeitsplatz entgegenstehen würden und infolge der faktischen Betrauung des Revisionswerbers mit den Aufgaben des "Institutsleiters" von 1. Dezember 2013 bis 30. Juni 2014 eine dauernde Betrauung gegeben sei.
11 Der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport erstattete eine Revisionsbeantwortung, in welcher die Zurückweisung der Revision, hilfsweise deren Abweisung beantragt und darauf verwiesen wird, dass im vorliegenden Fall auch für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum eine vorübergehende Betrauung des Revisionswerbers zulässig gewesen wäre, da der Revisionswerber gemäß § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 mit der provisorischen Führung des höherwertigen Arbeitsplatzes anstelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Vorgesetzten betraut worden sei.
12 Der in der Revisionsbeantwortung angesprochenen Zulässigkeit einer provisorischen dienstrechtlichen Betrauung im Sinne von § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 kommt gegenständlich insofern Bedeutung zu, als sich fallbezogen mit Blick auf die zuletzt genannte Bestimmung die Entscheidung des Verwaltungsgerichts selbst ausgehend von dem Vorbringen des Revisionswerbers als inhaltlich richtig darstellt. Die Entscheidung über die Revision hängt folglich nicht von der Lösung der geltend gemachten Rechtsfragen ab und erweist sich die Revision sohin als unzulässig (vgl. dazu die hg. Beschlüsse vom 15. März 2017, Ra 2016/04/0037, sowie vom 2. September 2015, Ra 2015/02/0114).
13 Dass der Revisionswerber mit den Tätigkeiten auf dem Arbeitsplatz des "Institutsleiters" nach der Ruhestandsversetzung des vormaligen Leiters des Instituts (und sohin an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten) betraut wurde, wird u. a. in dem Revisionsvorbringen bestätigt und ist dieser im Revisionsverfahren unstrittige (mit dem Akteninhalt in Einklang stehende) Umstand den weiteren Überlegungen zugrunde zu legen.
14 Davon ausgehend käme dem Revisionswerber aber selbst unter der Annahme, dass er von 1. Dezember 2013 bis 30. September 2015 (somit während ca. 22 Monaten) durchgehend mit dem Arbeitsplatz des "Institutsleiters" betraut gewesen wäre, kein Anspruch auf die in Rede stehende Funktionszulage gemäß § 91 GehG 1956 zu. Unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 wäre nämlich zunächst aus dienstrechtlicher Sicht auch bei einer sechs Monate übersteigenden Betrauung nicht von einer dauernden, sondern lediglich von einer provisorischen Betrauung im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung auszugehen. Weiters käme im unmittelbaren Anwendungsbereich der Sondervorschrift des § 94a Abs. 1 Z 1 lit. b GehG 1956 ausnahmsweise auch in gehaltsrechtlicher Hinsicht selbst bei einer ununterbrochenen Betrauung des Revisionswerbers in der Dauer von 22 Monaten die Rechtsprechung zum grundsätzlichen "Umschlagen" einer vorübergehenden in eine dauernde Betrauung nach sechs Monaten (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 2005, 2005/12/0049) fallbezogen nicht zum Tragen (vgl. zu der mit § 94a GehG 1956 vergleichbaren Bestimmung des § 36b GehG 1956 das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2010, 2009/12/0194). Es wäre sohin auch unter Zugrundelegung der vom Revisionswerber ins Treffen geführten Betrauung für einen Zeitraum von 22 Monaten nicht nur in dienstrechtlicher Hinsicht, sondern auch in gehaltsrechtlicher Hinsicht nicht von einer Dauerverwendung auszugehen. Folglich war gegenständlich die Gewährung einer Funktionszulage nach § 91 GehG 1956 jedenfalls ausgeschlossen und wäre allenfalls nur die Gewährung einer (im vorliegenden Fall aber nicht beantragten) Ergänzungszulage in Betracht gekommen (vgl. zu den Voraussetzungen einer provisorischen (nicht dauernden) Betrauung und der Übertragung des diesbezüglichen dienstrechtlichen Begriffsverständnisses auf Bestimmungen des GehG 1956 das hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, 98/12/0088, VwSlg. A/15816; zur Einheitlichkeit der Begriffsbildung in BDG 1979 und GehG 1956 siehe die hg. Erkenntnisse vom 5. September 2008, 2005/12/0068, vom 21. Oktober 2005, 2005/12/0049, sowie unter Bezugnahme auf § 91 GehG 1956 das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2014, 2011/12/0159). Dabei ist nicht zu erkennen, dass mit Blick auf die Umstände des Revisionsfalls (Betrauung des Revisionswerbers mit der interimsmäßigen "Institutsleitung" infolge der Ruhestandsversetzung des ehemaligen Leiters) und unter Berücksichtigung des nicht als unabsehbar zu bezeichnenden Zeitraums von 22 Monaten die Befugnis der Dienstbehörde, den Revisionswerber (unter vorherig erfolgter Befristung; vgl. dazu u. a. das hg. Erkenntnis vom 13. März 2013, 2012/12/0111) lediglich zur provisorischen Führung einer Funktion anstelle des aus der Funktion ausgeschiedenen Beamten zu bestellen, überschritten worden wäre. Die Gewährung einer Ergänzungszulage für eine vorübergehende Verwendung (infolge Betrauung mit einer Tätigkeit auf einem Arbeitsplatz für einen sechs Monate überschreitenden Zeitraum) gemäß § 94a GehG 1956 hatte der Revisionswerber nicht beantragt und war die Ergänzungszulage nach § 94a GehG 1956 nicht Gegenstand des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Das Verwaltungsgericht hatte lediglich über die beantragte Funktionszulage gemäß § 91 GehG 1956 zu entscheiden. Die Abweisung des diesbezüglichen Antrags des Revisionswerbers ist im Ergebnis aus den dargestellten Erwägungen (unabhängig von der Lösung der in der Revision als grundsätzlich bezeichneten Rechtsfragen) als rechtmäßig zu beurteilen.
15 Die vorliegende Revision war daher wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unzulässig zurückzuweisen.
Wien, am 13. September 2017
RIS