Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler, die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Artmann, über die außerordentliche Revision des P W in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 2. Oktober 2015, Zl. W122 2015013-1/ 9E (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15. Jänner 2016, Zl. W122 2015013- 1/19Z), betreffend Verwendungsänderung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Personalamt Linz der Österreichischen Post AG), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 3, Dienstzulagengruppe 1 ernannt und der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 28. Jänner 2011 wurde er, infolge seines Ansuchens vom 26. Jänner 2011, mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2011 von seinem in der Steiermark gelegenen Arbeitsplatz auf einen gleich bewerteten Arbeitsplatz in Linz versetzt. Dort wurde er, wie bereits davor, unter wiederholter befristeter Verlängerung - zuletzt bis zum 31. Dezember 2013, mit einer kaufmännischen Leitungsfunktion (Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2) betraut.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 verständigte ihn das Personalamt Linz der Österreichischen Post AG (im Folgenden kurz: Personalamt), dass diese auslaufende Betrauung nicht weiter verlängert und ihm mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2014 ein näher bezeichneter Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 3, Dienstzulagengruppe 1 zugewiesen werde. Die Auszahlung einer ihm davor zuerkannten (ruhegenussfähigen) Verwendungszulage wurde mit Ablauf des 31. Dezember 2013 eingestellt.
In seiner Eingabe vom 4. Februar 2014 beantragte der Revisionswerber die bescheidmäßige Absprache darüber, ob die mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 (also ohne Erlassung eines Bescheides) erfolgte Abberufung rechtlich zulässig sei, die Befolgung der darin enthaltenen Weisung zu seinen Dienstpflichten gehöre sowie ob diese rechtmäßig sei und ob aus der seit Mai 2008 ausgeübten Funktion (Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2) eine unbefristete Betrauung abgeleitet werden könne.
Mit dem angefochtenen Erkenntnis billigte das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die im Bescheid des Personalamtes vom 16. Oktober 2014 erfolgten, auf § 40 und § 230a BDG 1979 iVm den §§ 17 und 17a Poststrukturgesetz gestützten Aussprüche, dass die genannte Weisung den Revisionswerber nicht in subjektiven Rechten verletze, ihre Befolgung zu seinen Dienstpflichten gehöre und die gegenständliche Personalmaßnahme als einfache Verwendungsänderung nicht mit Bescheid zu verfügen gewesen sei, ebenso wie die daran anknüpfende Feststellung, dass aus der vom 13. Mai 2008 bis zum 31. März 2010 dauernden vertretungsweisen Verwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2 und den daran anschließenden "befristeten Betrauungen auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 2, Dienstzulagengruppe 2" keine dauernde Höherverwendung abzuleiten sei.
Begründend stellte das BVwG - über die eingangs wiedergegebenen unstrittigen Tatsachen hinaus - lediglich fest, mit 1. April 2010 sei der Revisionswerber befristet - mit festgelegtem Enddatum - "mit einer Leitungsfunktion PT 2" betraut worden. Diese Betrauung sei "bis zum 31.12.2013 dreimal verlängert" worden.
Rechtlich bejahte das BVwG, ausgehend von dieser Sachverhaltsgrundlage, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 Abs. 4 Z 2, erster Fall BDG 1979 für den Zeitraum vom 13. Mai 2008 bis zum 31. März 2010 und führte aus, die vom Revisionswerber vertretungsweise, nämlich krankheitsbedingt, wahrgenommenen Tätigkeiten hätten nicht zu seiner dauernden Betrauung geführt. Dasselbe gelte für den Zeitraum ab dem 1. April 2010, weil auch das jeweils im Vorhinein und klar verfügte Enddatum einer dauernden Betrauung entgegenstehe. Ein unzulässiges Dauerprovisorium, mit dem der Revisionswerber argumentiere,
"setzte ... die Ungewissheit des Endedatums der Zuteilung voraus".
Der Gesetzgeber habe mit § 230a BDG 1979, der vorsehe, dass in den Verwendungsgruppen PT 1 und PT 2 Planstellen mit Leitungsfunktionen durch befristete Ernennung für einen jeweils fünf Jahre nicht übersteigenden Zeitraum zu besetzen seien, wenn die Betrauung mit der Leitungsfunktion befristet erfolge, für diesen Fall eine Grenze von fünf Jahren eingezogen, die auch fallbezogen als Orientierung nicht unbeachtlich sein könne. Zwar sei keine "Verleihung der höherwertigen Planstelle" erfolgt, jedoch liege bei den Befristungen insgesamt ein ähnlicher Zeitrahmen vor, sodass ein Rechtsmissbrauch nicht zu erkennen sei. Die Abberufung des Revisionswerbers von seiner somit nur vorübergehenden und einer zeitlichen Begrenzung unterworfenen Verwendung sei daher nicht zu beanstanden.
Die mangelnde Zulässigkeit der Revision gründete das BVwG auf das Fehlen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung. Vielmehr sei die Entscheidung auf eine klare Rechtslage gestützt worden sowie im Einklang mit der einhelligen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfolgt.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision vor dem Verwaltungsgerichtshof, in der Unzuständigkeit des BVwG sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht werden. Der Revisionswerber beantragt, das angefochtene Erkenntnis dahin abzuändern, dass seiner "Beschwerde gegen den behördlichen Bescheid Folge gegeben werde", in eventu es aufzuheben.
Das Personalamt erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der es beantragte, die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder sie als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - infolge des in der Revision aufgezeigten Abweichens von seiner Judikatur iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässige - Revision erwogen:
Eine Unzuständigkeit des BVwG leitet der Revisionswerber aus Widersprüchen zwischen Spruch und Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ab, worin einerseits eine Entscheidung durch den Senat, andererseits durch einen Einzelrichter behauptet werde.
Damit ist er jedoch auf den Berichtigungsbeschluss vom 15. Jänner 2016 zu verweisen, mit dem klargestellt wurde, dass gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 eine Entscheidung des Senates vorliegt. Der Berichtigungsbeschluss bildet mit der berichtigten Entscheidung eine Einheit, die als solche vom Verwaltungsgerichtshof seinem Verfahren zu Grunde zu legen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. März 2015, Zl. 2012/07/0034, Punkt 3. der Entscheidungsgründe, mwN).
Die geltend gemachte Unzuständigkeit liegt damit nicht vor.
§ 40 BDG 1979 in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550, lautet:
"Verwendungsänderung
§ 40. (1) Wird der Beamte von seiner bisherigen unbefristeten oder befristeten Verwendung abberufen, so ist ihm gleichzeitig, wenn dies jedoch aus Rücksichten des Dienstes nicht möglich ist, spätestens zwei Monate nach der Abberufung eine neue Verwendung in seiner Dienststelle zuzuweisen. § 112 wird hiedurch nicht berührt.
(2) Die Abberufung des Beamten von seiner bisherigen Verwendung ist einer Versetzung gleichzuhalten, wenn
1. die neue Verwendung der bisherigen Verwendung des Beamten nicht mindestens gleichwertig ist oder
2. durch die neue Verwendung eine Verschlechterung für die Beförderung des Beamten in eine höhere Dienstklasse oder Dienststufe zu erwarten ist oder
3. dem Beamten keine neue Verwendung zugewiesen wird.
(3) Die neue Verwendung ist der bisherigen Verwendung gleichwertig, wenn sie innerhalb derselben Verwendungsgruppe derselben Funktions- oder Dienstzulagengruppe zugeordnet ist.
(4) Abs. 2 gilt nicht
1. für die Zuweisung einer drei Monate nicht übersteigenden vorübergehenden Verwendung, wenn dem Beamten daran anschließend eine der bisherigen Verwendung zumindest gleichwertige Verwendung zugewiesen wird,
2. für die Beendigung der vorläufigen Ausübung einer höheren Verwendung zur Vertretung eines an der Dienstausübung verhinderten oder zur provisorischen Führung der Funktion an Stelle des aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten und
3. für das Enden des Zeitraums einer befristeten Ernennung des Beamten, ohne dass dieser weiterbestellt wird."
§ 230a Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 110/1997 ordnet Folgendes an:
"Zeitlich begrenzte Funktionen
§ 230a. (1) Im PTA-Bereich sind in den Verwendungsgruppen PT 1 und PT 2 Planstellen mit Leitungsfunktion durch befristete Ernennung für einen jeweils fünf Jahre nicht übersteigenden Zeitraum zu besetzen, wenn die Betrauung mit der Leitungsfunktion befristet erfolgt."
Unbeschadet der Vorgänge bis zu der mit rechtskräftigem Bescheid vom 28. Jänner 2011 - mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2011 - verfügten Versetzung des Revisionswerbers an einen neuen Dienstort hielt das BVwG die daran anknüpfende Betrauung allein deshalb für vorläufig, weil für die einzelnen Betrauungsakte bestimmte Endtermine festgelegt wurden.
Dazu judiziert der Verwaltungsgerichtshof allerdings in ständiger Rechtsprechung, dass in Ermangelung eines Grundes nach § 40 Abs. 4 BDG 1979 eine befristete Betrauung nach sechs Monaten grundsätzlich als unbefristet gilt. Im Übrigen besteht die vom Gesetzgeber in § 40 Abs. 4 Z 2 BDG 1979 übertragene Befugnis, einen Beamten lediglich zur provisorischen Führung der Funktion (etwa anstelle eines aus dieser Funktion ausgeschiedenen Beamten) zu bestellen, zwar für einen längeren Zeitraum als sechs Monate, jedoch freilich nicht zeitlich unbeschränkt. Diese Befugnis soll offenbar in erster Linie dazu dienen, um während der Dauer der provisorischen Führung der Geschäfte das Verfahren zur neuerlichen dauernden Betrauung eines Beamten mit dieser Funktion abwickeln zu können. Das genannte Instrument darf jedoch von der Dienstbehörde keinesfalls dazu verwendet werden, derartige Funktionen - etwa nach Gutdünken - auch für lange (unabsehbare) Zeiträume nur "provisorisch" zu vergeben (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 2005, Zl. 2005/12/0049, VwSlg. 16.743 A/2005, vom 13. März 2013, Zl. 2012/12/0111, und zuletzt vom 16. November 2015, Ra 2015/12/0040). Nichts Anderes kann gelten, soweit § 230a Abs. 1 BDG 1979 der Dienstbehörde im PTA-Bereich die - nach den Feststellungen überdies nicht genutzte - Möglichkeit einräumt, in den Verwendungsgruppen PT 1 und PT 2 Planstellen mit Leitungsfunktion durch befristete Ernennung für einen jeweils fünf Jahre nicht übersteigenden Zeitraum zu besetzen. Dieser Zeitraum steht nämlich mit der fallbezogen wesentlichen regelmäßig zu erwartenden Dauer eines Nachbesetzungsverfahrens in keinem Zusammenhang.
Dies hat das BVwG im angefochtenen Erkenntnis verkannt, das daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.
Wien, am 21. Jänner 2016
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RIS