Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch sowie die Hofrätin Dr. Bayjones, den Hofrat Dr. Moritz, die Hofrätin Mag.a Merl und den Hofrat Mag. Haunold als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Revision 1. des Ing. A in M, 2. des Mag. B in G und 3. des Dr. C in M, alle vertreten durch Dr. Stefan Krall und Dr. Oliver Kühnl, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Anton-Melzer-Straße 9, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 23. Jänner 2012, Zl. RoBau-8-1/342/24-2011, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. D in N, vertreten durch Dr. Markus Orgler und Dr. Josef Pfurtscheller, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Adolf-Pichler-Platz 4/II; 2. Gemeinde E, vertreten durch Dr. Erwin Köll, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Maria-Theresien-Straße 38), zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Tirol hat den Revisionswerbern Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.
Die Vorgeschichte des Revisionsfalles ist dem hg. Erkenntnis vom 24. August 2011, Zl. 2011/06/0090, zu entnehmen. Daraus ist festzuhalten, dass die Erstmitbeteiligte Eigentümerin eines Grundstückes im Gebiet der mitbeteiligten Gemeinde ist, auf dem sich ein Haus befindet. Das dem nunmehrigen Revisionsverfahren zugrundeliegende Bauverfahren wurde mit dem am 25. März 2009 bei der mitbeteiligten Gemeinde eingebrachten Baugesuch der Erstmitbeteiligten eingeleitet; sie beantragte die baubehördliche Bewilligung für ein Mehrfamilienhaus auf drei Ebenen mit Garage. Der von der Gemeinde beigezogene nichtamtliche Sachverständige für Hochbau DI R. erstattete hiezu ein Gutachten vom 11. Mai 2009, in welchem er auch auf den Verlauf des Urgeländes einging, und zwar nicht auf Grundlage des vorhandenen Vermessungsplanes des DI Dr. A. vom 17. Oktober 2008, sondern unter Zugrundelegung einer "Geländeermittlung" des DI N. vom 24. März 2009 auf Basis einer Luftbildauswertung von Dr. O.
Die Revisionswerber erhoben rechtzeitig Einwendungen gegen das Vorhaben und machten unter anderem geltend, dem Baugesuch werde ein unrichtiger (gemeint: zu hoher) Verlauf des Urgeländes zugrunde gelegt. Die Vermessungsurkunde der Firma Nc. (unterfertigt von DI N.) sei unrichtig. Sie wandten sich weiters insbesondere gegen die Verbauung der Mindestabstandsflächen im vorgesehenen Ausmaß, gegen eine Stützmauer (die zu hoch sei) und gegen zu hohe Anschüttungen.
In der Bauverhandlung führte der Sachverständige DI R. aus, er habe das vorliegende Projekt, welches unter anderem mit der Vermessungsurkunde des DI N. eingereicht worden sei, zu beurteilen und kein anderes Projekt. Es stehe fest, dass beide Vermessungsurkunden (gemeint: jene des DI N. und des DI Dr. A.) einen (Höhen ) Unterschied von etwa 50 cm aufwiesen.
Der Bürgermeister erteilte mit dem erstinstanzlichen Bescheid vom 10. Juli 2009 die angestrebte Baubewilligung für das im Bauland-Mischgebiet gelegene Bauvorhaben mit verschiedenen Vorschreibungen und wies die Einwendungen der Revisionswerber teils als unbegründet ab und teils als unzulässig zurück. Er erachtete die nunmehrigen Planunterlagen (insbesondere hinsichtlich des Verlaufes des Urgeländes) als schlüssig; tatsächlich errichtete Anlagen, die nicht in den Plänen dargestellt seien, seien nicht projektgegenständlich.
Die Revisionswerber erhoben mit Schriftsatz vom 16. Juli 2009 dagegen Berufung, die mit Bescheid des Gemeindevorstandes vom 3. September 2009 als unbegründet abgewiesen wurde. Auch der Gemeindevorstand erachtete die nunmehrigen Planunterlagen als schlüssig. Es handle sich hier um ein baurechtlich neu zu beurteilendes Projekt, und es seien insofern Pläne und Entscheidungen aus früheren Verfahren unerheblich.
Die Revisionswerber erhoben dagegen Vorstellung. Die belangte Behörde gab mit Bescheid vom 17. März 2010 der Vorstellung Folge (erste Vorstellungsentscheidung), behob den bekämpften Berufungsbescheid und verwies die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Berufungsbehörde zurück, weil unklar sei, weshalb die Berufungsbehörde auf bisherige Ermittlungsergebnisse aus vermessungsbehördlicher Sicht nicht Bedacht genommen habe.
Nach einer Verfahrensergänzung wurde die Berufung mit Bescheid des Gemeindevorstandes vom 17. September 2010 neuerlich als unbegründet abgewiesen. Die Revisionswerber erhoben dagegen Vorstellung.
Die belangte Behörde gab mit Bescheid vom 31. März 2011 (zweite Vorstellungsentscheidung) der Vorstellung Folge, behob den bekämpften Berufungsbescheid und verwies die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Berufungsbehörde zurück: Die Berufungsbehörde habe nicht ausreichend begründet, weshalb sie nun von einem anderen Verlauf des Urgeländes als in der Vermessungsurkunde des DI Dr. A. vom 17. Oktober 2008 ausgegangen sei. Eine Gutachtensergänzung sei erforderlich.
Dagegen erhoben die Revisionswerber Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, die mit dem eingangs genannten Erkenntnis vom 24. August 2011 als unbegründet abgewiesen wurde, weil die Revisionswerber unter Bedachtnahme auf die Bindungswirkung der tragenden Aufhebungsgründe der ersten Vorstellungsentscheidung durch die tragenden Aufhebungsgründe der zweiten Vorstellungsentscheidung in ihren Rechten nicht verletzt worden waren.
Zwischenzeitig hatte die Berufungsbehörde mit Bescheid vom 22. April 2011 DI Dr. H., Ingenieurkonsulent für Vermessungswesen, gemäß § 52 Abs. 2 AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen bestellt und ihm den Auftrag erteilt, im Hinblick auf die Ausführungen der belangten Behörde in der zweiten Vorstellungsentscheidung ein ergänzendes Gutachten zu erstellen.
In seinem Gutachten vom 7. Juni 2011 führte DI Dr. H. im Befund zunächst aus, welche Unterlagen er verwendet habe, und verwies darauf, dass er keine Vermessungsarbeiten durchgeführt und keinen Lokalaugenschein vorgenommen habe (es handelt sich demnach um ein Aktengutachten). Er nahm in seinem Gutachten Stellung zur "Höhenauswertung" (Ermittlung der Höhenlage) im Gutachten DI Dr. A. sowie in der Vermessungsurkunde des Unternehmens Nc. Er untersuchte die beiden Urkunden auf die Plausibilität der Ergebnisse (es folgten technische Überlegungen). DI Dr. H. kam zum Ergebnis, beide Auswertungen lieferten für die gleiche Vergleichsgrundlage (Punkte nur am Grundstück der Revisionswerber) kein signifikant unterschiedliches Ergebnis.
Hinsichtlich des Grenzverlaufes zwischen dem Baugrundstück und dem Grundstück der Revisionswerber verwies DI Dr. H. zunächst auf das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2011, Zl. 2010/06/0229, und führte weiter aus, der (Verwaltungs )Akt liege derzeit zur neuerlichen Entscheidung bei der obersten Verwaltungsbehörde. Inhaltlich legte er dar ("abgesehen von rein formellen Fragestellungen, die einer Klärung bedürfen"), dass mit "VHW 5/80" (gemeint: bei der Ausarbeitung des Teilungsplanes, der im Jahr 1980 bescheinigt wurde) ein früherer Plan neu gefasst worden sei. Die Skizze zum früheren Plan zeige deutlich, dass im Zuge der Vermessung in der Natur für die neue Nordgrenze des Grundstückes Nr. 242/4 zwei Läuferpunkte im Abstand von je 20 cm zu der in etwa Nord-Süd verlaufenden östlichen und westlichen Grenze, jedoch innerhalb des Grundstückes Nr. 242/4, festgelegt worden seien. Die Schnittpunkte der neuen Nordgrenze mit der bestehenden Ost- und Westgrenze seien im Büro eingerechnet worden. Bei der Neufassung seien im Lageplan 1:500 die Ost- und die Westgrenze allerdings falsch dargestellt worden, dies sei nunmehr vom Vermessungsamt berichtigt worden (gemeint sind die Vorgänge, die im hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2010, Zl. 2010/06/0229, dargestellt sind), ob rechtmäßig, sei "durch das laufende Verfahren zu klären" (gemeint ist offenbar das Verfahren vor den Vermessungsbehörden betreffend die "Grenzkatastergrenze" - siehe dazu das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. Ro 2014/06/0002). In der Sache selbst sei "aber jedenfalls der Grenzverlauf von Grenzpunkt 4900 auf Grenzpunkt 4898 der zu verwendende". Der Grenzpunkt 4896 sei nur ein Läuferpunkt der nördlichen Grundgrenze vom Grenzpunkt 4898 zum Grenzpunkt 7728 gewesen.
Die Schlussfolgerungen des DI DR. H. fanden ihren Niederschlag in einem erläuternden Plan in seinem Gutachten. Daraus ergeben sich zwei Darstellungen des strittigen Grenzverlaufes zwischen dem Baugrundstück und dem Grundstück der Revisionswerber: Jeweils ausgehend vom südlich gelegenen Punkt 4900 einerseits geradlinig zum nördlich gelegenen Punkt 4896 (das ist die angenommene "Grenzkatastergrenze"), und andererseits vom Punkt 4900 ebenfalls geradlinig zum Punkt 4898 (das ist die von DI Dr. H. - materiell - als richtig angenommene Grenze). (Nach dem Vorbringen der Revisionswerber seien die beiden nördlichen Punkte 4896 und 4898 19 cm voneinander entfernt). Im Lageplan des DI Dr. H. sind die diesen Grenzen nächstgelegenen Gebäudeecken eingezeichnet (Punkte 111 und 112). Ausgehend von der angenommenen Höhenlage in diesem Lageplan werden die Abstände zu den beiden angesprochenen Grenzverläufen beziffert, und zwar bei der Gebäudeecke Punkt 111 mit 5,95 m (zur angenommenen "Grenzkatastergrenze") bzw. 6,05 m (zu dem als richtig angesehenen Grenzverlauf - Differenz somit 10 cm), bei der Gebäudeecke Punkt 112 sind es 4,83 m (zur angenommenen "Grenzkatastergrenze") bzw. 4,91 m (zum anderen Grenzverlauf - Differenz somit 8 cm).
Ausgehend von der von ihm angenommenen ursprünglichen Höhenlage gelangte DI Dr. H. zu Wandhöhen des Gebäudes von 9,81 m beim Punkt 111 sowie von 8,17 m beim Punkt 112 und zum Ergebnis, dass das Bauvorhaben hinsichtlich des Grenzabstandes beim Punkt 111 bei beiden in Betracht gezogenen Grenzverläufen den Bestimmungen der Tiroler Bauordnung entspreche, beim Punkt 112 "anscheinend nur im Fall des Grenzverlaufs 4900 auf 4898" (also nicht bei Zugrundelegung der "Grenzkatastergrenze").
Das Gutachten wurde den Revisionswerbern zur Stellungnahme übermittelt. Sie äußerten sich in einem Schriftsatz vom 17. Juni 2011 ablehnend. Darin machten sie unter anderem geltend, dass der Sachverständige DI Dr. H. unzutreffend ermittelte Geländepunkte seinem Gutachten zugrunde gelegt habe; das Unternehmen Nc. habe Punkte auf dem Grundstück der Revisionswerber "geschätzt", nicht aber vermessen. Es sei im Übrigen unzutreffend, dass sich das ursprüngliche Gelände nicht mehr ermitteln lasse, denn man könne bei den jeweiligen Fundamenten Suchschlitze anlegen. Auch befänden sich "im Bauakt" (gemeint ist wohl ein früherer Bauakt) Photos, aus denen man die Fundamenthöhen in Bezug auf das Urgelände erkennen könne. Detailaufnahmen zum Urgelände könnten beim Unternehmen A. beschafft werden, das über Luftbilddetailaufnahmen zum Bauplatz verfüge. Außerdem könnte die Baubehörde bei Bedarf jederzeit die zahlreichen, sich aus dem Bautagebuch der Revisionswerber ergebenden Urgeländeaufnahmen anfordern, die ihr ebenso wie dem Sachverständigen DI Dr. A. jederzeit zur Verfügung gestellt werden könnten. Damit lasse sich die Richtigkeit "der Urgeländehürdenberechnung" des Sachverständigen DI Dr. A. prüfen. Es werde noch einmal ausdrücklich die Einholung dieser Lichtbilder, sofern sie zur Bestimmung des Urgeländes erforderlich seien und der Plan des Sachverständigen A. überprüft werden müsse (das sei der einzig richtige Plan), beantragt. Auch seien die vom Unternehmen Nc. auf dem Grundstück der Revisionswerber herangezogenen Punkte bei Bauarbeiten verändert worden.
Den Verwaltungsakten ist nicht zu entnehmen, dass die Berufungsbehörde den Sachverständigen DI Dr. H. zu einer Stellungnahme zu den Äußerungen der Revisionswerber ersucht hätte. Vielmehr hat sie mit Bescheid vom 8. Juli 2011 die Berufung erneut als unbegründet abgewiesen. Sie führte unter anderem aus, zum Verlauf der Grundstücksgrenze lasse sich aus dem hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2011, Zl. 2010/06/0229, nichts gewinnen. Gemäß einem Auszug aus dem Grundstücksverzeichnis vom 26. Mai 2011 (Beilage zum Gutachten DI Dr. H.) sei das Baugrundstück im Grenzkataster eingetragen, es sei "jedoch ein anhängiges Verfahren angemerkt". Nach den schlüssigen Ausführungen im Gutachten DI Dr. H. verlaufe die Grenze zwischen den beiden Grundstücken zwischen den Grenzpunkten 4898 und 4900, beim Grenzpunkt 4896 handle es sich nur um einen Läuferpunkt, der nie die Grenze zwischen diesen beiden Grundstücken markiert habe. Die Berufungsbehörde gehe daher von einem Grenzverlauf zwischen den Punkten 4898 und 4900 aus. Auch hinsichtlich des Verlaufes des Urgeländes stützte sich die Berufungsbehörde auf das Gutachten des Sachverständigen DI Dr. H. Nach einer zusammengefassten Wiedergabe der Ausführung des Sachverständigen führte die Berufungsbehörde weiter aus, damit sei, ausgehend von dem als richtig erachteten Grenzverlauf zwischen den Punkten 4898 und 4900, der gemäß § 6 Abs. 1 lit. b TBO 2001 notwendige Abstand eingehalten. Auf die übrigen Einwendungen der Revisionswerber sei in diesem Rechtsgang nicht mehr einzugehen, weil die Vorstellungsbehörde darüber bereits erkannt habe.
Die Revisionswerber erhoben Vorstellung. Sie brachten darin (nebst zahlreichen anderen Argumenten) vor, die Berufungsbehörde habe das umfangreiche Vorbringen der Revisionswerber im Schriftsatz vom 17. Juni 2011 unbeachtet gelassen, womit auch die abschließenden Ausführungen im Berufungsbescheid, auf die weiteren Einwendungen der Revisionswerber sei nicht weiter einzugehen, weil die Vorstellungsbehörde darüber bereits erkannt habe, unzutreffend seien. Es sei ein unrichtiger Grenzverlauf angenommen worden. Auch der Verlauf des Urgeländes sei unzutreffend angenommen worden. Das Gutachten des DI Dr. H. vom 7. Juni 2011 sei unzureichend und unschlüssig. Die Stützmauer sei viel zu hoch, auch insofern wäre das Urgelände zu rekonstruieren gewesen, was nicht geschehen sei. Die Aufschüttungen seien ebenfalls viel zu hoch und demnach unzulässig, die unzulässigen Aufschüttungen würden von einer unzulässigen Stützmauer in genehmigungspflichtiger Höhe gestützt. Es wären, wie von den Revisionswerbern beantragt, zur Ermittlung des Urgeländes Suchschlitze anzulegen sowie die bessere "Urgeländeaufnahme" (Luftbilder) des Unternehmens A. einzuholen gewesen.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung als unbegründet ab. Nach zusammengefasster Darstellung des Verfahrensganges und des Inhaltes des Gutachtens des Sachverständigen DI Dr. H. vom 7. Juni 2011 und von Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde begründend aus, die Berufungsbehörde habe den Aufhebungsgründen im zweiten Vorstellungsbescheid vom 31. März 2011 durch die Durchführung ergänzender Ermittlungen durch den Sachverständigen DI Dr. H. entsprochen. Der Berufungsbehörde könne nicht vorgeworfen werden, dieses schlüssige und nachvollziehbare Gutachten ihrer Entscheidung zugrunde gelegt zu haben, dies umso mehr, weil unstrittig sei, dass die Abwägung der beiden bereits vorliegenden Unterlagen aus sachverständiger Sicht zu erfolgen gehabt habe und aufgrund der Sachlage auch "statische" Ausführungen zum Verlauf des Urgeländes im Jahr 1977 durchaus zulässig erschienen. Die Ausführungen des Sachverständigen zur Frage des Grenzverlaufes seien als Beurteilung einer Vorfrage im Sinne des § 38 Abs. 1 AVG zu qualifizieren, weil das Verfahren zur Eintragung des Baugrundstückes in den Grenzkataster derzeit bei der obersten Verwaltungsbehörde anhängig sei. Die selbständige Beurteilung der Frage des Grenzverlaufes durch die Behörde sei unter Beiziehung eines Sachverständigen gelöst worden, sodass die Revisionswerber durch diese Vorgangsweise nicht beschwert sein könnten.
Zum übrigen Vorbringen (beispielsweise Willkür und Befangenheit der Behörden, Stellungnahmen des Unternehmens Nc., der Stützmauer, Einwendungen zum Bestand und zum allgemeinen und ergänzenden Bebauungsplan) sei auf die Ausführungen im Bescheid der belangten Behörde vom 31. März 2011 zu verweisen.
Dagegen erhoben die Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Wie dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 2013, V 3/2010-41, zu entnehmen ist, hatten sie bereits zuvor die Aufhebungen von Bestimmungen des Gesamtbebauungsplanes hinsichtlich ihres Grundstückes und des Baugrundstückes mit Individualantrag begehrt. Mit dem genannten Erkenntnis wies der Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung von Festlegungen im Gesamtbebauungsplan hinsichtlich des Baugrundstückes und hinsichtlich bestimmter Festlegungen betreffend das Grundstück der Revisionswerber zurück und wies im Übrigen den Antrag ab. Mit Erkenntnis vom selben Tag, B 265/2012-49 (ergangen in der gegenständlichen Bausache), sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Revisionswerber durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden seien, wies die Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof ab.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführer, dass Bestimmungen des Gesamtbebauungsplanes gesetzwidrig seien, wurde im Erkenntnis V 3/2010-41 ausgesprochen, dass dem Gesamtbebauungsplan eine nachvollziehbare, ordnungsgemäße und sachliche Gesamtplanung der Gemeinde für das gegenständliche Gebiet zugrunde liege. Diese sei unbedenklich (wurde näher ausgeführt).
Die Beschwerdeführer verträten die Auffassung, dass die drei baurechtlichen "Sanierungsverfahren" rechtlich nicht als unterschiedliche "Sanierungsverfahren" angesehen werden könnten und daher die Gemeindebehörden im dritten Bauverfahren, welches Gegenstand des Beschwerdeverfahrens B 265/2012 sei, zur Entscheidung über das Ansuchen der Bauwerberin auf Erteilung der Baubewilligung wegen entschiedener Sache nicht mehr zuständig gewesen seien. Auch in dieser Hinsicht könne der Verfassungsgerichtshof der belangten Behörde nicht entgegentreten, wenn sie den bei ihr angefochtenen Bescheid des Gemeindevorstandes (den letzten Berufungsbescheid vom 8. Juli 2011) nicht wegen Vorliegens von entschiedener Sache aufgehoben habe. In diesem Zusammenhang sei zum einen auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. August 2011, Zl. 2011/06/0090, zu verweisen, aus dem hervorgehe, dass sich gegenüber den vorhergehenden Verfahren die Sachlage geändert habe und infolge des geänderten Sachverhaltes keine entschiedene Sache vorliege.
In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde (nunmehr Revision) werden inhaltliche Rechtswidrigkeit, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit geltend gemacht.
Das Landesverwaltungsgericht hat die Verwaltungsakten vorgelegt, die Abweisung der Revision beantragt und auf eine angeschlossene Stellungnahme der belangten Behörde verwiesen.
Die erstmitbeteiligte Partei hat in einer Gegenschrift die Abweisung der Revision beantragt. Die zweitmitbeteiligte Partei hat in einer Gegenschrift die Zurückweisung, hilfsweise Abweisung der Revision begehrt.
Die Revisionswerber haben repliziert.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Hat der Verfassungsgerichtshof eine Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG nach dem Ablauf des 31. Dezember 2013 an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 VwGbk-ÜG vorzugehen. Für die Behandlung der Revision sind in sinngemäßer Anwendung des § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung maßgebend.
Entgegen der Annahme in der Gegenschrift der mitbeteiligten Gemeinde ist aus dem umfangreichen Ergänzungsschriftsatz mit ausreichender Deutlichkeit herauszulesen, dass sich die Revisionswerber in ihrem Recht auf Nichterteilung der Baubewilligung verletzt erachten.
Im Zeitpunkt der Einbringung des Baugesuches galt die Tiroler Bauordnung 2001 (TBO 2001), LGBl. Nr. 94 (Wiederverlautbarung), in der Fassung LGBl. Nr. 73/2007. Sie wurde durch die Novellen LGBl. Nr. 40/2009 (hier nicht maßgeblich) und 48/2011 (durch letztere mit Wirkung vom 1. Juli 2011) geändert und in dieser Fassung mit der Kundmachung LGBl. Nr. 57/2011 (mit Wirkung ebenfalls vom 1. Juli 2011) als Tiroler Bauordnung 2011 (TBO 2011) wiederverlautbart.
Die Novelle LGBl. Nr. 48/2011 enthält (differenzierende) Übergangsbestimmungen. Nach ihrem Art. II Abs. 4 sind gewisse geänderte Bestimmungen, darunter § 6 Abs. 1 bis 4, 6 und 9, auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle anhängige Bauverfahren nicht anzuwenden, vielmehr sind auf diese Verfahren die entsprechenden Bestimmungen der TBO 2001 in der Fassung LGBl. Nr. 40/2009 weiterhin anzuwenden. § 47 TBO 2001 (nunmehr § 49 TBO 2011) gehört nicht zu jenen Bestimmungen, die weiterhin in anhängigen Bauverfahren oder Verfahren über Bauanzeigen abzuwenden sind.
§ 6 TBO 2001 idF vor der Novelle LGBl. Nr. 48/2011 lautet
auszugsweise:
"§ 6
Abstände baulicher Anlagen von den übrigen Grundstücksgrenzen
und von anderen baulichen Anlagen
(1) Sofern nicht aufgrund der in einem Bebauungsplan festgelegten geschlossenen oder besonderen Bauweise oder aufgrund von darin festgelegten Baugrenzlinien zusammenzubauen bzw. ein anderer Abstand einzuhalten ist, muss jeder Punkt auf der Außenhaut von baulichen Anlagen gegenüber den Grenzen des Bauplatzes zu den angrenzenden Grundstücken mindestens einen horizontalen Abstand aufweisen, der
a) im Gewerbe- und Industriegebiet, im Kerngebiet, auf Sonderflächen nach den §§ 43 bis 47 und 50 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2001 und im Freiland das 0,4fache des lotrechten Abstandes zwischen dem betreffenden Punkt und dem Geländeniveau darunter, jedenfalls aber drei Meter, zum übrigen Bauland, zu Sonderflächen nach den §§ 48, 49 und 51 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2001 und zu Vorbehaltsflächen jedoch das 0,6fache dieses Abstandes, jedenfalls aber vier Meter, und
b) im übrigen Bauland, auf Sonderflächen nach den §§ 48, 49 und 51 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2001 und auf Vorbehaltsflächen das 0,6fache des lotrechten Abstandes zwischen dem betreffenden Punkt und dem Geländeniveau darunter, jedenfalls aber vier Meter,
beträgt. Wurde das Geländeniveau durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert, so ist bei der Berechnung der Abstände nach lit. a und b vom Geländeniveau vor dieser Veränderung auszugehen. Andernfalls ist vom bestehenden Geländeniveau auszugehen. Dies gilt auch dann, wenn eine Geländeveränderung mehr als zehn Jahre zurückliegt. Ist jedoch in einem Bebauungsplan eine Höhenlage festgelegt, so ist in allen Fällen von dieser auszugehen.
...
(3) Folgende bauliche Anlagen oder Bauteile dürfen in die Mindestabstandsflächen von 3 bzw. 4 m ragen oder innerhalb dieser errichtet werden:
...
c) Stützmauern, Geländer, Brüstungen, Einfriedungen und dergleichen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, im Gewerbe- und Industriegebiet bis zu einer Höhe von insgesamt 2,80 m, jeweils vom höheren anschließenden Gelände gemessen, außer der betroffene Nachbar stimmt einer größeren Höhe nachweislich zu;
..."
§ 49 TBO 2011 lautet auszugsweise:
"§ 49
Aufschüttungen, Abgrabungen
(1) Die Durchführung von Aufschüttungen und Abgrabungen im Bauland, auf Sonderflächen, auf Vorbehaltsflächen und innerhalb geschlossener Ortschaften auch im Freiland, die eine Veränderung gegenüber dem ursprünglichen Geländeniveau von mehr als 1,50 m herbeiführen, ist der Behörde schriftlich anzuzeigen. Der Anzeige sind ein Lageplan, eine Beschreibung der technischen Ausführung der Aufschüttung oder Abgrabung und ein Geländeschnitt in zweifacher Ausfertigung anzuschließen. § 23 Abs. 2 zweiter und dritter Satz gilt sinngemäß.
(2) Steht eine Aufschüttung oder Abgrabung nach Abs. 1 im Zusammenhang mit einem bewilligungspflichtigen Bauvorhaben, so kann anstelle der Anzeige im Bauansuchen auch um die Erteilung der Bewilligung für die Aufschüttung oder Abgrabung angesucht werden. In diesem Fall ist über die Zulässigkeit der Aufschüttung oder Abgrabung in der Baubewilligung zu entscheiden.
(3) Die Durchführung einer anzeigepflichtigen Aufschüttung oder Abgrabung ist unzulässig, wenn die Aufschüttung oder Abgrabung im Hinblick auf die Boden- und Geländebeschaffenheit den Erfordernissen der Sicherheit, insbesondere der bodenmechanischen Festigkeit und Rutschsicherheit, nicht entspricht. In den Mindestabstandsflächen von 3 bzw. 4 m (§ 6 Abs. 1) darf das ursprüngliche Geländeniveau oder, wenn im Bebauungsplan eine Höhenlage festgelegt ist, das durch die Höhenlage bestimmte Geländeniveau durch eine Aufschüttung höchstens um 2 m, im Gewerbe- und Industriegebiet höchstens um 2,80 m, verändert werden, außer der betroffene Nachbar stimmt einer Veränderung in einem größeren Ausmaß nachweislich zu. Die Durchführung einer anzeigepflichtigen Aufschüttung ist weiters unzulässig, wenn die Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs beeinträchtigt würde, innerhalb geschlossener Ortschaften ferner, wenn das Orts- oder Straßenbild erheblich beeinträchtigt würde.
(4) Die Behörde hat die angezeigte Aufschüttung oder Abgrabung zu prüfen. Für die Untersagung, die Zustimmung unter Auflagen oder Bedingungen und die Zulässigkeit der Ausführung ist § 47 Abs. 4 und 5 anzuwenden. Im Übrigen gilt § 31 Abs. 1 und 6, § 32, § 33, § 34, § 35 Abs. 1, 3, 4 und 5, § 36, § 37 Abs. 3 bis 6, § 40 Abs. 1 zweiter Satz, 2, 4 und 5 sowie § 41 Abs. 2 sinngemäß.
..."
Die Revisionswerber machen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend: Die Gemeindebehörden seien unzuständig gewesen, weil lediglich "Planwechsel" stattgefunden hätten.
Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die belangte Behörde jedenfalls zuständig war, über die Vorstellung zu entscheiden. Das angesprochene Prozesshindernis der entschiedenen Sache liegt im Übrigen nicht vor (diesbezüglich besteht eine Bindungswirkung der ersten Vorstellungsentscheidung in Bezug auf eine logisch notwendige Voraussetzung, vgl. das zitierte hg. Vorerkenntnis vom 24. August 2011, Zl. 2011/06/0090).
Die Revisionswerber machen weiters unter Berufung auf die "dingliche Wirkung" des abschließenden Bescheides eines früheren Baubewilligungsverfahrens geltend, die Baubehörden seien im nunmehrigen Verfahren an die Feststellung des Verlaufes des Urgeländes in einem früheren Verfahren gebunden. Die Unrichtigkeit dieser Annahme wurde bereits im zuvor genannten hg. Erkenntnis vom 24. August 2011 dargelegt, auf das insofern gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG zu verweisen ist.
Angesichts zweier, teils unterschiedlicher Sachverständigenäußerungen kann der Berufungsbehörde im Übrigen nicht vorgeworfen werden, dass sie das weitere Gutachten des DI Dr. H. eingeholt hat. Die Auffassung der Revisionswerber, sie hätte jedenfalls bloß das Gutachten des Sachverständigen DI Dr. A. berücksichtigen dürfen, trifft nicht zu (vgl. die bei Walter/Thienel , Verwaltungsverfahren I, 2. Auflage, S. 836 unter E 232 und 234 zitierte hg. Judikatur).
Allerdings rügen die Revisionswerber in diesem Zusammenhang zutreffend einen wesentlichen Verfahrensmangel: Sie haben umfangreiche Einwendungen gegen das Gutachten des DI Dr. H. erhoben und darin insbesondere die Richtigkeit der angenommenen Grundlagen bestritten sowie darauf verwiesen, dass sich das Urgelände auch auf andere Weise (gemeint: besser) ermitteln ließe als durch photogrammetrische Rekonstruktionen. Es kann nicht von vornherein gesagt werden, dass insbesondere diese Einwendungen gegen die Grundlagen des Gutachtens, auf das sich die Berufungsbehörde gestützt hat, nicht zielführend sein könnten:
Ausgehend von den vom Sachverständigen DI Dr. H. angenommenen Wandhöhen von 9,81 m bzw. 8,17 m bei den Gebäudeecken Punkte 111 und 112 ergeben sich Mindestabstände im Sinne des § 6 Abs. 1 TBO 2001 von 5,886 m bzw. 4,902 m, dies bei Grenzabständen laut dem Plan dieses Sachverständigen von 6,05 m bzw. 5,95 m beim Punkt 111 und 4,91 m bzw. 4,83 m beim Punkt 112; daraus erhellt, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass bei Erweis eines etwas tiefer liegenden Verlaufes des Urgeländes und damit einer größeren Wandhöhe der erforderliche Mindestabstand nicht eingehalten ist.
Daher hätte die Berufungsbehörde diesbezüglich weitere Ermittlungen durchführen müssen, wie insbesondere dem Sachverständigen DI Dr. H. die Einwände der Revisionswerber gegen sein Gutachten zur Kenntnis zu bringen und ihn hiezu Stellung nehmen zu lassen, was sie aber unterlassen hat. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, diesen Verfahrensmangel aufzugreifen, was sie nicht getan hat. Schon dadurch belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Zur Frage, welcher Grenzverlauf maßgebend ist, gilt Folgendes: Die im Grenzkataster einverleibten Grenzen sind gemäß § 8 Z. 1 VermG hinsichtlich ihres Verlaufes verbindlich, sofern keine Anmerkung im Sinne des § 13 Abs. 2 VermG erfolgt ist (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 27. Jänner 2011, Zl. 2010/06/0229). Befindet sich das Baugrundstück (und damit seine Grenzen) im Grenzkataster, ist, solange nicht die genannte Anmerkung im Sinne des § 13 Abs. 2 VermG erfolgt ist, der Grenzverlauf verbindlich. Dann hingegen, wenn das Baugrundstück nicht im Grenzkataster einliegt oder aber zwar im Grenzkataster einliegt, jedoch die genannte Anmerkung erfolgt ist, mangelt es an einer solchen verbindlichen Festlegung des Grenzverlaufes. (Entgegen der erkennbaren Auffassung der Revisionswerber hatten die Baubehörden allerdings nicht zu beurteilen, ob das Baugrundstück rechtens im Grenzkataster einliegt).
Die Berufungsbehörde hat im Berufungsbescheid vom 8. Juli 2011 festgestellt, dass das Grundstück im Grenzkataster eingetragen ist, jedoch ein "anhängiges Verfahren" angemerkt ist. Ob es sich dabei um eine Anmerkung im Sinne des § 13 Abs. 2 VermG handelt, hat sie nicht festgestellt. Damit steht aber nicht fest, ob die Berufungsbehörde bindend von der Grenzkatastergrenze auszugehen hatte oder ob keine solche Bindung bestand, ob die Berufungsbehörde also eine eigene Vorfragenbeurteilung vornehmen durfte. Diese Frage blieb auch im Vorstellungsverfahren unaufgeklärt. Auch dadurch belastete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Schließlich haben sich die Revisionswerber schon in ihren Einwendungen und auch in weiterer Folge gegen die ihrer Auffassung nach unzulässigen Anschüttungen und unzulässig hohen Mauern im Mindestabstandsbereich gewandt. Den Bauplänen ist eine Treppenanlage zu entnehmen, die erkennbar zum Teil entlang der gemeinsamen Grundgrenze verläuft (Grundriss Erdgeschoss), die Ansicht Ost deutet auf Geländeveränderungen hin und auf eine Mauer entlang der Grenze. Mangels Differenzierung in den Plänen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass diese Geländeveränderungen und diese Mauer Teil des Vorhabens sind. Jedenfalls bedarf es einer näheren Begründung, warum dies nicht der Fall sein sollte, die auch im Bescheid der belangten Behörde vom 31. März 2011, auf den sie sich im nunmehr angefochtenen Bescheid bezieht, nicht enthalten ist.
§ 37 TBO 2001 - bzw. (nach der Wiederverlautbarung) nunmehr
§ 39 TBO 2011 - betrifft ein Bauauftragsverfahren ("Herstellung
des gesetzmäßigen Zustandes"). Diese Normen sind im gegenständlichen Baubewilligungsverfahren nicht präjudiziell, sodass kein Anlass für die von den Revisionswerbern angestrebte Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof zwecks Klärung der Parteistellung der Nachbarn in einem solchen Verfahren besteht.
Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich auch nicht zur beantragten Anfechtung des Gesamtbebauungsplanes beim Verfassungsgerichtshof veranlasst. Die Revisionswerber haben ihre Bedenken bereits erfolglos an den Verfassungsgerichtshof herangetragen, der diesbezüglich die Beschwerde (auch im Zusammenhang mit dem Individualantrag) meritorisch behandelt und hierüber entschieden hat.
Der angefochtene Bescheid war aus den oben genannten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.
Die beantragte mündliche Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 und 4 VwGG entfallen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der auf Übergangsfälle weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Kostenmehrbegehren der Revisionswerber war abzuweisen, weil es in den Pauschalsätzen der genannten Verordnung keine Grundlage findet.
Wien, am 22. Jänner 2015
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS