2008/21/0598 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher, Dr. Pfiel und Mag. Eder als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Stelzl, über die Beschwerde des Z, vertreten durch Edward W. Daigneault, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 8. September 2008, Zl. E1/124.640/2008, betreffend Anordnung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005-FPG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Algeriens, reiste am 27. November 2002 in das Bundesgebiet ein und beantragte am 2. Dezember 2002 die Gewährung von Asyl. Mit Bescheid vom 15. Juli 2004 wies das Bundesasylamt diesen Antrag gemäß § 7 Asylgesetz 1997 ab, erklärte die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Algerien gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. für zulässig und wies den Beschwerdeführer gemäß § 8 Abs. 2 leg. cit. "aus dem österreichischen Bundesgebiet" aus. Die Wirksamkeit der Zustellung dieses Bescheides (durch Hinterlegung gemäß § 23 ZustellG am 23. Juli 2004) wurde im Verlauf des weiteren Verfahrens strittig; im Oktober 2008 wurde das genannte Asylverfahren, in dem der Beschwerdeführer Berufung erhoben hatte, vom Asylgerichtshof fortgeführt.

Bereits mit (unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem) Bescheid vom 22. Jänner 2004 hatte die Bundespolizeidirektion Wien gegen den Beschwerdeführer gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z. 7 des Fremdengesetzes 1997 (FrG), also gestützt auf Mittellosigkeit, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid vom 8. September 2008 erließ die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien gegen den Beschwerdeführer gemäß § 60 Abs. 1 und 2 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005-FPG ein auf zehn Jahre befristetes Aufenthaltsverbot. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Februar 2009, Zl. 2008/18/0708, dem die Einzelheiten des Verfahrens entnommen werden können, als unbegründet abgewiesen.

Mit-am selben Tag in Vollzug gesetztem-Bescheid vom 9. März 2008 hatte die Bundespolizeidirektion Wien gegen den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung des vorgenannten Aufenthaltsverbotes sowie der Abschiebung des Beschwerdeführersangeordnet. Hierauf gegründet wurde der Beschwerdeführer bis zum 11. März 2008 in Schubhaft angehalten.

Dagegen erhob er Beschwerde an den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, der diese mit Bescheid vom 6. August 2008 als unbegründet abwies. Mit Erkenntnis vom 23. Oktober 2008, Zl. 2008/21/0531, auf dessen Begründung im Einzelnen verwiesen wird, hob der Verwaltungsgerichtshof diesen Bescheid wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf, weil die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft nicht ausreichend geprüft worden seien. Zu Unrecht sei eine Abklärung des-vom Beschwerdeführer bestrittenen-rechtskräftigen Abschlusses des erwähnten Asylverfahrens unterblieben. Im Falle der Richtigkeit des (eine wirksame Zustellung des Bescheides vom 15. Juli 2004 in Abrede stellenden) Vorbringens des Beschwerdeführers wäre die Prüfung der in § 21 Abs. 1 Asylgesetz 1997 idF vor der AsylG-Novelle 2003 vorgesehenen Voraussetzungen unerlässlich gewesen, weil in diesem Fall erst bei deren Vorliegen die Anwendbarkeit der die Schubhaft ermöglichenden Bestimmung des § 76 Abs. 1 FPG bejaht hätte werden können.

Mit Bescheid vom 11. März 2008 nahm die Bundespolizeidirektion Wien gemäß § 77 FPG von der Anordnung der Schubhaft gegen den Beschwerdeführer Abstand und ordnete gegen ihn "das gelindere Mittel" zur Sicherung seiner Abschiebung an. Dazu erging der Auftrag, dass er sich, beginnend mit 12. März 2008, jeden zweiten Tag bei einer näher bezeichneten Polizeiinspektion in Wien zu melden habe. Diese Anordnung blieb bis zum 10. Oktober 2008 (Fortsetzung des Asylverfahrens) aufrecht.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 8. September 2008 gab die belangte Behörde einer dagegen erhobenen Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge und bestätigte den Bescheid vom 11. März 2008.

Begründend führte sie aus, dass das erwähnte Asylverfahren nach der (näher dargestellten) Aktenlage rechtskräftig abgeschlossen sei, der Beschwerdeführer seiner Ausreiseverpflichtung jedoch nicht entsprochen habe. Fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden könne für sich allein die Verhängung der Schubhaft nicht rechtfertigen. In einem zweiten Schritt sei die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland angenommen werden könne. Der Beschwerdeführer halte sich "nunmehr seit Jahren" unerlaubt im Bundesgebiet auf und sei seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen. Gegen ihn bestehe ein aufrechtes Aufenthaltsverbot bis 22. Jänner 2009, eine rechtskräftige asylrechtliche Ausweisung und ein weiteres durchsetzbares Aufenthaltsverbot. Er sei ohne Reisedokument mehrfach an Adressen gemeldet, ohne dort tatsächlich aufhältig bzw. wohnhaft zu sein, und habe Falschnamen sowie "andere Identitäten verwendet". Es sei weder eine legale Integration am Arbeitsmarkt gegeben, noch eine soziale Verankerung im Inland erkennbar. Vielmehr sei der Beschwerdeführer entgegen den Bestimmungen des AuslBG einer Beschäftigung nachgegangen. Zudem sei er rechtskräftig wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls, des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden sowie der Urkundenfälschung (Verfälschung eines tschechischen Reisepasses und Fälschung eines tschechischen Führerscheines, die er in der Folge verwendet habe) rechtskräftig verurteilt worden, was zur Erlassung des letztgenannten, auf zehn Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes geführt habe. Es wäre somit, ohne einen Ermessensfehler zu begehen, die Verhängung der Schubhaft zwecks Sicherung der Abschiebung zulässig gewesen. Unter Berücksichtigung der mangelnden sozialen Verankerung und der an den Tag gelegten "durchaus erheblichen kriminellen Energie" (vor allem um den unbefugten Aufenthalt zu prolongieren bzw. - auch monetär - zu sichern) habe jedenfalls von der Verhängung des gelinderen Mittels auch nicht im Rahmen des der Behörde gemäß § 77 FPG zukommenden Ermessens Abstand genommen werden können.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer rügt im vorliegenden Zusammenhang zu Recht, dass die belangte Behörde die inhaltliche Prüfung der (in der Berufungsschrift mit detailliertem Vorbringen bestrittenen) Rechtskraft der Abweisung des am 2. Dezember 2002 gestellten Asylantrages (samt der damit verbundenen Ausweisungsentscheidung) unterlassen hat.

Es kann demnach nicht ausgeschlossen werden, dass-bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Asylgesetz 1997 idF vor der AsylG-Novelle 2003-die Verhängung von Schubhaft gegen den Beschwerdeführer von vornherein nicht in Frage gekommen wäre. Dann hätte es auch an einer gesetzlichen Grundlage gefehlt, das gegenständliche-im Gesetz nur an Stelle einer zulässigen Schubhaft vorgesehene-gelindere Mittel anzuordnen.

Da die belangte Behörde diese Abklärung in Verkennung ihrer rechtlichen Notwendigkeit unterlassen hat, war der angefochtene Bescheid wegen der prävalierenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 29. September 2009