Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher, Dr. Pfiel und Mag. Eder als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Kühnberg, über die Beschwerde des M, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11/6, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 17. Juni 2008, Zl. St 111/08, betreffend Erlassung eines unbefristeten Rückkehrverbotes, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, reiste im Besitz eines vom 15. bis 18. August 2003 gültigen (Besuchs)Visums C in das Bundesgebiet ein. Der in der Folge gestellte Asylantrag wurde mit erstinstanzlichem Bescheid vom 18. März 2004 abgewiesen; das Verfahren über die dagegen erhobene Berufung ist bisher noch nicht erledigt. Der Beschwerdeführer heiratete am 3. April 2004 die österreichische Staatsbürgerin Silvana F.; er lebt mit ihr und dem am 29. Dezember 2004 geborenen gemeinsamen Sohn in einem Haushalt. Am 26. Dezember 2007 kam ein weiteres Kind zur Welt, dessen Vaterschaft der Beschwerdeführer-obwohl es nicht von ihm stammt-anerkannte.
Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 17. Juni 2008 wurde über den Beschwerdeführer gemäß § 62 Abs. 1 und 2 iVm § 60 Abs. 2 Z 1 und §§ 86, 87 des Fremdenpolizeigesetzes 2005-FPG ein unbefristetes Rückkehrverbot verhängt.
Diese Maßnahme stützte die belangte Behörde auf mehrere während seines Aufenthalts in Österreich erfolgte strafgerichtliche Verurteilungen des Beschwerdeführers. So wurde er bereits am 16. Dezember 2003 vom Landesgericht Wels wegen Einbruchsdiebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, weil der Beschwerdeführer im Oktober 2003 mit Hilfe eines widerrechtlich erlangten Schlüssels in den Lagerraum eines Lokales eingedrungen war und in drei Angriffen aus einer dort versteckten Kellnerbrieftasche insgesamt 330 € gestohlen hatte. Danach folgte am 1. März 2005 eine Verurteilung wegen Unterschlagung nach § 134 Abs. 1 StGB, wegen Diebstahls nach § 127 StGB und wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Monaten. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass sich der Beschwerdeführer ein irrtümlich in seinen Besitz gekommenes Mobiltelefon am 7. Jänner 2005 zugeeignet und am 13. Jänner 2005 einen DVD-Player im Wert von ca. 200 € in einem Kaufhaus gestohlen hatte. Weiters wurde ihm vorgeworfen, näher angeführte, jeweils geringe Mengen von Heroin und Haschisch im Zeitraum Anfang August bis Ende September 2004 erworben und besessen zu haben.
Auch mit dem nächsten Urteil vom 16. Mai 2006 wurde über den Beschwerdeführer eine unbedingte Freiheitsstrafe (von drei Monaten) verhängt, und zwar wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und wegen Betrugs nach § 146 StGB. Er hatte nämlich am 20. Jänner 2006 einem anderen einen Faustschlag ins Gesicht versetzt, was eine Schwellung und Zahnabsplitterung zur Folge hatte, und am 19. April 2006 unter Verwendung eines 500 €-Banknotenmusters einen anderen zur Herausgabe von 300 € verleitet.
Ungeachtet dieser wiederholten Bestrafungen wurde der Beschwerdeführer neuerlich straffällig und mit Urteil vom 27. November 2006 wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 SMG zu einer weiteren (unbedingten) Freiheitsstrafe von viereinhalb Monaten verurteilt. Dabei lag ihm zur Last, im Zeitraum Oktober 2004 bis Mitte Oktober 2006 in einer Vielzahl von Angriffen diverse Suchtgifte (Marihuana, Kokain und Heroin) zum Eigenkonsum erworben und besessen zu haben. Schließlich wurde über den Beschwerdeführer mit Urteil vom 7. Februar 2007 eine teilbedingt nachgesehene Zusatzstrafe von 30 Monaten (davon 20 Monate bedingt) verhängt, und zwar wegen des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 2 und 3, 130 erster und vierter Fall sowie § 15 StGB, wegen Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB und wegen Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 1 erster Satz StGB. Die belangte Behörde stellte im angefochtenen Bescheid (dem Inhalt des erstinstanzlichen Bescheides folgend) die diesem Urteil zugrundeliegenden Tathandlungen im Einzelnen fest. Hervorzuheben ist, dass der Beschwerdeführer danach im Zeitraum 1. Juni 2006 bis zu seiner Festnahme am 13. Oktober 2006 nicht nur ca. 60 Fahrräder (nach Aufzwicken der Fahrradschlösser mit einem Seitenschneider) gestohlen, sondern darüber hinaus überwiegend im Zusammenwirken mit einem Mittäter in insgesamt 16 Fällen Einbruchsdiebstähle bzw. derartige Versuche unternommen hatte, und zwar insbesondere in Firmengebäude und Geschäftslokale sowie in Kraftfahrzeuge, wobei der Beschwerdeführer in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. In diesem Zusammenhang liegen dem Beschwerdeführer noch weitere fünf Diebstahlsfakten zur Last. Dazu kommen noch die Unterdrückung diverser fremder Urkunden und die Verschaffung unbarer Zahlungsmittel in Form fremder Bankomatkarten.
In der im Anschluss an die Zitierung der maßgeblichen Vorschriften vorgenommenen rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde davon aus, der Tatbestand des § 86 Abs. 1 in Verbindung mit § 62 Abs. 1 und 2 FPG sei schon insofern erfüllt, als den Beschwerdeführer weder einschlägige Vorverurteilungen noch seine familiären Bindungen davon abgehalten hätten, in erheblichem Ausmaß straffällig zu werden, obwohl der Beschwerdeführer bereits nach der zweiten Verurteilung auf ein bei neuerlicher Straffälligkeit zu erlassendes Aufenthaltsverbot hingewiesen worden sei.
Die Erlassung des Rückkehrverbotes sei auch im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, weil der Beschwerdeführer bereits kurz nach seiner Einreise strafrechtlich in Erscheinung getreten sei und über einen sehr langen Deliktszeitraum in einer Vielzahl von Angriffen strafbare Handlungen im Bereich der Suchtmittel-und Eigentumskriminalität sowie gegen die körperliche Integrität begangen habe. Die familiäre Bindung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und den Kindern werde angesichts der erwähnten Verurteilungen und der daraus ersichtlichen beharrlichen Weigerung, die österreichische Rechtsordnung einzuhalten, in ihrer sozialen Komponente in erheblichem und entscheidendem Ausmaß gemindert. Unter Abwägung dieser Umstände sei im Hinblick auf die für den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers zu stellende negative Zukunftsprognose davon auszugehen, dass die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung des Rückkehrverbotes wesentlich schwerer wiegen würden als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers. Das Rückkehrverbot sei daher auch im Sinne des § 66 Abs. 2 FPG zulässig. Im Übrigen seien auch keine besonderen Umstände, die eine Ermessensübung zu Gunsten des Beschwerdeführers begründen würden, zu ersehen. Abschließend verwies die belangte Behörde hinsichtlich der Dauer des Rückkehrverbotes darauf, dass angesichts der beharrlichen Weigerung des Beschwerdeführers, sich rechtskonform zu verhalten, derzeit nicht abgesehen werden könne, ob und wann die für die Erlassung des Rückkehrverbotes maßgebliche Gefährlichkeit wieder weggefallen sein werde.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen hat:
In der Sache ist vorauszuschicken, dass das (bei Erlassung des angefochtenen Bescheides) noch im Berufungsstadium anhängige Asylverfahren des Beschwerdeführers auf Grund der Übergangsbestimmung des § 75 Abs. 1 des [am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen] Asylgesetzes 2005 in Verbindung mit § 44 Abs. 1 des Asylgesetzes 1997 (von hier nicht maßgeblichen Ausnahmen abgesehen) nach den Bestimmungen des zuletzt genannten Gesetzes idF vor der AsylG-Novelle 2003 zu Ende zu führen ist und dem Beschwerdeführer weiterhin die Stellung als Asylwerber im Sinne des § 1 Z 3 Asylgesetz 1997 zukommt. Davon ausgehend hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend erkannt, dass gegen den Beschwerdeführer kein Aufenthaltsverbot, sondern nur ein Rückkehrverbot erlassen werden konnte, und sie hat demnach zu Recht das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen geprüft (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2007, Zl. 2006/21/0164).
Gemäß § 62 Abs. 1 FPG kann gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein (weiterer) Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet (Z 1) oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft (Z 2). Hinsichtlich der Gefährdungsprognose ist allerdings zu beachten, dass der Beschwerdeführer als Ehemann Familienangehöriger (§ 2 Abs. 4 Z 12 FPG) einer Österreicherin ist. Für diese Personengruppe gelten jedenfalls-und zwar gemäß § 87 zweiter Satz FPG auch dann, wenn der österreichische Angehörige sein (gemeinschaftsrechtlich begründetes) Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat-die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach § 86 FPG. Nach § 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits klargestellt, dass die in dieser Bestimmung für ein Aufenthaltsverbot normierten Voraussetzungen auch bei der Erlassung eines Rückkehrverbotes gegeben sein müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, Zl. 2006/21/0155).
Das hat auch die belangte Behörde erkannt. Bei der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf den Katalog des § 60 Abs. 2 FPG als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden. Dabei ist allerdings-wie zu ergänzen ist-auch auf § 56 Abs. 1 und 2 FPG Bedacht zu nehmen (vgl. zum Verhältnis der Gefährdungsannahmen nach § 60 Abs. 1, nach § 56 Abs. 1 und nach § 86 Abs. 1 FPG das Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/21/0603). Letztlich kommt es aber bei der Gefährdungsprognose in Bezug auf strafgerichtliche Verurteilungen immer auf das zugrundeliegende Verhalten an. Es ist dabei somit nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen (vgl. auch dazu das zuletzt genannte Erkenntnis).
Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie wegen des den Verurteilungen des Beschwerdeführers zugrundeliegenden, zuletzt massiv gesteigerten strafbaren Verhaltens, angesichts des raschen einschlägigen, sowohl die Suchtgift-als auch die Eigentumskriminalität betreffenden Rückfalls und im Hinblick auf die gewerbsmäßige Tatbegehung das Vorliegen der Gefährdungsprognose im Sinne des § 86 Abs. 1 FPG bejahte. Offenbar in diesem Zusammenhang meint der Beschwerdeführer, es sei zu bedenken, dass "eine Großzahl der strafgerichtlichen Verurteilungen zu eher geringfügigen Strafen geführt" habe und dass bei der letzten Verurteilung eine teilbedingte Strafnachsicht gewährt worden sei. Dieser Hinweis geht schon deshalb ins Leere, weil die Beurteilung der Gefährdung von den Fremdenbehörden eigenständig nur aus dem Blickwinkel des Fremdenrechtes und unabhängig von den gerichtlichen Erwägungen zur Strafbemessung vorzunehmen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2007, Zl. 2007/21/0499). Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer, dass über ihn bereits ab der zweiten Verurteilung unbedingte Freiheitsstrafen verhängt wurden und dass der unbedingte Strafteil aus den beiden letzten (als Einheit anzusehenden) Urteilen insgesamt vierzehneinhalb Monate betragen hat. Außerdem hat der Beschwerdeführer in der von ihm selbst verfassten Berufung eingeräumt, er sei wegen seiner Arbeitslosigkeit und Drogensucht kriminell geworden. Auch aus den gegen den Beschwerdeführer ergangenen Urteilen ergibt sich, dass er jeweils ohne Beschäftigung war und zumindest seit Anfang August 2004 Drogen konsumierte. Nun zeigt die Beschwerde aber keine konkreten Anhaltspunkte dafür auf, dass der Beschwerdeführer seine Sucht nachhaltig überwunden und nunmehr eine Beschäftigung gefunden hätte. Diesbezügliche bloße Absichtserklärungen des Beschwerdeführers in der Berufung für die Zeit nach seiner Haftentlassung reichen insoweit nicht. Die belangte Behörde durfte daher im Ergebnis durchaus vom Fortbestehen einer Wiederholungsgefahr in Bezug auf strafbare Handlungen gegen fremdes Vermögen und das SMG ausgehen.
Trotz des großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung derartiger Delikte meint die Beschwerde, das Aufenthaltsverbot greife in unzulässiger Weise in das Privat-und Familienleben des Beschwerdeführers ein. Der Beschwerdeführer gebe zu bedenken, dass er seit mehr als vier Jahren verheiratet und für seine Ehefrau und die beiden Kinder sorgepflichtig sei.
Diese Umstände hat die belangte Behörde bei der nach § 62 Abs. 3 iVm § 66 FPG vorgenommenen Interessenabwägung aber ohnehin berücksichtigt. Angesichts der bald nach der Einreise begonnenen, massiven und durch unbelehrbare Rückfallshäufigkeit gekennzeichneten Straffälligkeit des Beschwerdeführers werden aber er und seine Angehörigen als Konsequenz des Rückkehrverbotes-im Falle seiner Durchsetzung nach Erlassung einer Ausweisung-eine Trennung im öffentlichen Interesse in Kauf zu nehmen haben. Soweit die Beschwerde Feststellungsmängel in Bezug auf den Grad der Integration des Beschwerdeführers behauptet, unterlässt sie aber eine ausreichende Relevanzdarstellung.
Schließlich wendet sich der Beschwerdeführer noch gegen die unbefristete Dauer des Rückkehrverbotes, ohne jedoch konkrete Tatsachen aufzuzeigen, aus denen auf einen Wegfall der Gefährdung zu einem bestimmten Zeitpunkt geschlossen werden könnte. Der Hinweis auf die familiären Bindungen versagt aber schon deshalb, weil den Beschwerdeführer diese Beziehungen auch in der Vergangenheit nicht von der Begehung strafbarer Handlungen haben abhalten können. Im Übrigen ist der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit eines Aufhebungsantrages bei einer wesentlichen Änderung der für das Rückkehrverbot maßgeblichen Verhältnisse zu verweisen.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am 18. Februar 2009
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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