Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Novak und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Samir Sarwari, nach eigenen Angaben geboren am 1. Jänner 1991, vertreten durch Dr. Wolfgang Flucher, Rechtsanwalt in 9500 Villach, Moritschstraße 11/1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 29. Oktober 2007, Zl. Senat-FR-07-1058, betreffend Schubhaft (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger, wurde nach seiner illegalen Einreise nach Österreich am 6. Jänner 2007 zusammen mit einer minderjährigen und einer volljährigen Person festgenommen. Am selben Tag wurde über ihn das gelindere Mittel der Unterkunftnahme in einer näher bezeichneten Pension und der periodischen Meldung (alle zwei Tage) bei der Fremdenpolizeibehörde verhängt. Am 22. Februar 2007 beantragte er die Gewährung von internationalem Schutz.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 23. Februar 2007 wurde über ihn gemäß § 76 Abs. 2 Z 3 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung und der Abschiebung verhängt. In der Bescheidbegründung wurde auf die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Villach vom 19. Februar 2007 erlassene, durchsetzbare Ausweisung gemäß § 53 Abs. 1 FPG verwiesen und ausgeführt, dass der Beschwerdeführer angegeben habe, erst 16 Jahre alt zu sein. Auf Grund seines Äußeren und seiner „grundsätzlich falschen Angaben vor der Exekutive“ sei aber davon auszugehen, dass er zumindest 25 Jahre alt sei.
Am 18. April 2007 wurde der Beschwerdeführer aus der Schubhaft entlassen, weil-so die Fremdenpolizeibehörde in ihrem diesbezüglichen Ersuchen an die Vollzugsbehörde-eine Altersfeststellung unmöglich sei. Mit Bescheid vom 15. Mai 2007 stellte der vom Beschwerdeführer gemäß § 82 Abs. 1 FPG angerufene Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (die nunmehr belangte Behörde) fest, dass die für die Verhängung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen auf Grund von Zweifeln an der Volljährigkeit des Beschwerdeführers nicht vorgelegen seien.
Mit Bescheid vom 6. August 2007 wies das Bundesasylamt den Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 Asylgesetz 2005-AsylG 2005 zurück und sprach gemäß § 10 AsylG 2005 seine Ausweisung nach Griechenland aus. Ebenfalls mit Bescheid vom 6. August 2007 verhängte die Bezirkshauptmannschaft Baden über ihn die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 FPG zur Sicherung seiner Abschiebung. Der Bescheid wurde noch am selben Tag in Vollzug gesetzt.
Der Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Bundesasylamtes erkannte der unabhängige Bundesasylsenat mit Bescheid vom 29. August 2007 gemäß § 37 AsylG 2005 die aufschiebende Wirkung zu. Mit Bescheid vom 4. September 2007 gab er der Berufung statt, indem er den erstinstanzlichen Bescheid behob und den Asylantrag zuließ. Am nächsten Tag wurde der Beschwerdeführer aus der Schubhaft entlassen.
Mit Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 FPG vom 15. Oktober 2007 beantragte der Beschwerdeführer, den Schubhaftbescheid, die Festnahme und die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären und ihm die Verfahrenskosten zu ersetzen.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Beschwerde keine Folge und stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Verhängung der Schubhaft im Zeitraum vom 6. August 2007 bis zum 5. September 2007 vorgelegen seien.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer nicht bereit gewesen sei, „offen und rückhaltlos“ an der Feststellung des relevanten Sachverhaltes, soweit er für die Klärung des persönlichen Status und „der daraus resultierenden Rechtsproblematik der Gewährung von Asyl“ erforderlich sei, mitzuwirken. Er habe nicht nur bei seiner Ersteinvernahme keine wahrheitsgemäßen Angaben über seine Identität und den Ablauf der bisherigen Flucht gemacht, sondern auch hartnäckig verfahrensrelevante Tatsachen geleugnet. Als besonders negativ sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer offenbar mit allen Mitteln sein wahres Alter verschleiern habe wollen. Aus dem Akteninhalt und dem darin erliegenden Aktenvermerk der erstinstanzlichen Behörde gehe hervor, dass der Beschwerdeführer offenbar schon graumeliertes Kopfhaar aufweise. Auch angesichts seiner Angaben (über seinen bisherigen Werdegang) ergebe sich unter „Bedachtnahme auf die logischen und rechnerischen Grundsätze“, dass er nicht das von ihm behauptete jugendliche Alter aufweisen könne. Auch der Umstand, dass er wahrheitswidrig behauptet habe, weder in Griechenland noch in England gewesen zu sein, obwohl dies sofort widerlegbar gewesen sei, werfe kein günstiges Licht auf den Charakter des Beschwerdeführers.
Im Lichte dieser „stattgefundenen individuellen Prüfung“ habe die Verhängung der Schubhaft über den Beschwerdeführer dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprochen und sei deshalb zulässig.
Unter Bedachtnahme auf die obigen Umstände und angesichts seines bisherigen, den österreichischen Behörden gezeigten Verhaltens, insbesondere des hartnäckigen Leugnens der „als erwiesen angesehenen gegenständlichen Tatsachen“, sei anzunehmen, dass er nicht bereit gewesen sei, sich der österreichischen Rechtsordnung, den inländischen Gesetzen und den daraus resultierenden, allenfalls für ihn persönlich negativen Folgen zu unterwerfen.
Hinsichtlich der Anwendung eines gelinderen Mittels erklärte die belangte Behörde, „das Fehlen jeglicher legaler Erwerbstätigkeit, das Fehlen stabiler verwandtschaftlicher Bande in Österreich, die Nichtvorlage einer Arbeitserlaubnis, das Fehlen eines potentiellen Arbeitgebers, das Nichtvorliegen einer allfälligen Verpflichtungserklärung oder dahingehender Absichtserklärungen, die dem Beschwerdeführer ein ordentliches Auskommen über die Grundversorgung hinaus ermöglichen würden, seine illegale Einreise, seine Weigerung im Rahmen der ihn treffenden Zumutbarkeitsverpflichtung, mit den österreichischen Behörden zusammenzuarbeiten, seine Verschleierungstaktik und die sachlich nicht nachvollziehbare Weigerung, das Bundesgebiet Österreichs zu verlassen“ seien ausreichende Fakten, die die Behörde dazu berechtigten, die Schubhaft anzuordnen, da sich der Beschwerdeführer offenbar allein aus wirtschaftlichen Gründen illegal im österreichischen Bundesgebiet aufhalten wolle; es habe nur durch die Verhängung der Schubhaft sichergestellt werden können, dass sich der Beschwerdeführer der Vollstreckung der fremdenpolizeilichen Maßnahmen nicht entziehe oder diese zumindest erheblich erschwere. Daraus erhelle, dass die Schubhaft im fraglichen Zeitraum die ultima ratio gewesen sei.
Die nicht beweisbare bloße Behauptung, der Beschwerdeführer sei zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme minderjährig gewesen, sei „unter Wertung und Würdigung des Akteninhaltes“ sowie der eigenen Angaben des Beschwerdeführers als widerlegt anzusehen; das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers sei als unglaubwürdig zu qualifizieren, da dieser selbst bei Schilderung seines Lebensweges, des beruflichen Werdeganges und der Schulausbildung widersprüchliche Angaben getätigt habe, die rein rechnerisch nicht zu dem behaupteten Alter führen könnten. Um Wiederholungen zu vermeiden, werde auf obige Ausführungen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Verhängung der Schubhaft im gegenständlichen Zeitraum verwiesen.
Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:
Die Beschwerde wendet sich sowohl gegen die Annahme eines Sicherungsbedarfs als auch dagegen, dass - insbesondere im Hinblick auf die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers - kein gelinderes Mittel angewendet worden sei.
Gemäß § 76 Abs. 2 FPG (in der hier noch maßgeblichen Fassung vor dem FrÄG 2011) kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde (Z 1), gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde (Z 2), gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist (Z 3) oder auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird (Z 4).
Die Zulässigkeit der Schubhaft verlangt nach ständiger Rechtsprechung-abgesehen vom Vorliegen eines die Schubhaft rechtfertigenden Tatbestandes-auch ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit, zu deren Beurteilung eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung bzw. Aufenthaltsbeendigung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Bei dieser Prüfung ist unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem der Frage nachzugehen, ob im jeweils vorliegenden Einzelfall ein Sicherungsbedürfnis gegeben ist. Dies setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren.
Gemäß § 77 Abs. 1 FPG kommt ein gelinderes Mittel bei volljährigen Fremden dann in Betracht, wenn-bei Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses-Umstände gegeben sind, die erwarten lassen, der Sicherungszweck könne auch durch die Anordnung eines gelinderen Mittels erreicht werden. Bei Minderjährigen ist die Ausgangsposition gegenläufig. Gegen sie ist das gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, es bestünde die berechtigte Befürchtung, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann. Im Sinn dieser bedingten gesetzlichen Verpflichtung führen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (952 BlgNR XXII. GP, 104) aus, dass bei Jugendlichen die Anwendung des gelinderen Mittels die Regel und die Vollstreckung der Schubhaft in Schubhafträumlichkeiten die Ausnahme darstelle (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, Zl. 2007/21/0370).
Zweifel an der Minderjährigkeit des Fremden müssen die Behörde zur Aufnahme entsprechender Ermittlungen veranlassen (vgl. § 12 Abs. 4 FPG), die letztlich, nach Darlegung der dafür maßgeblichen Erwägungen im Rahmen der Beweiswürdigung, in eindeutige Feststellungen zum präsumtiven Alter zu münden haben. Es ist einzuräumen, dass auch nach Vornahme von Ermittlungen nicht immer ausreichend Klarheit über die Frage zu gewinnen sein wird, ob ein Fremder noch minderjährig oder ob er-regelmäßig entgegen seinen Behauptungen-schon volljährig ist. Bleiben Zweifel und sind sie innerhalb der Entscheidungsfrist nicht auszuräumen, so muss freilich gelten, was der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. April 2007, Zl. 2005/01/0463, betreffend die Altersfeststellung im Asylverfahren ausgesprochen hat, und es wäre demgemäß von dem vom Fremden angegebenen Geburtsdatum (Alter) auszugehen (vgl. auch dazu das bereits erwähnte hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2007, Zl. 2007/21/0370).
Im Beschwerdefall war der Tatbestand des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG auf Grund der gegenüber dem Beschwerdeführer erlassenen durchsetzbaren Ausweisung erfüllt; gemäß § 80 Abs. 5 zweiter Satz FPG durfte die auf Grund dieses Tatbestandes verhängte Schubhaft - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - weiter aufrecht erhalten werden, nachdem der unabhängige Bundesasylsenat der Berufung gegen die (mit der Antragszurückweisung verbundene) Ausweisung die aufschiebende Wirkung zuerkannt hatte.
Im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde insofern nachvollziehbar das Bestehen eines Sicherungsbedarfs bejaht, als sie auf mehrfache falsche Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich seines Fluchtwegs hingewiesen hat, die auch in den vorgelegten Verwaltungsakten belegt sind. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass in einem späteren Stadium des Asylverfahrens, insbesondere - wie hier - nach Vorliegen einer durchsetzbaren Ausweisung, auch weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung für die Annahme eines Sicherungsbedarfs genügen können (vgl. dazu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 23. September 2010, Zl. 2007/21/0432, mwN).
Die belangte Behörde hat aber nicht schlüssig dargelegt, warum-unter der Annahme, dass der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum noch minderjährig war-nicht mit der Anordnung gelinderer Mittel das Auslangen gefunden werden konnte. Die gegenteilige Annahme, wonach der Beschwerdeführer bereits die Volljährigkeit erreicht habe, lässt sich aber weder mit nicht näher konkretisierten Hinweisen auf seinen bisherigen Werdegang noch mit einem Aktenvermerk der Fremdenpolizeibehörde betreffend „teilweise graue Haare“ des Beschwerdeführers mit der erforderlichen Sicherheit belegen. Dafür wären weitere Ermittlungen, allenfalls auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, nötig gewesen. Daran ändert auch die von der belangten Behörde in der Gegenschrift ins Treffen geführte kurze Entscheidungsfrist nichts, zumal im Beschwerdefall, in dem die Anhaltung bereits geendet hatte, nicht die einwöchige Entscheidungsfrist des § 83 Abs. 2 Z 3 FPG, sondern die allgemeine sechsmonatige Entscheidungsfrist des § 73 AVG galt.
Bei Durchführung eines mängelfreien Verfahrens ist nicht auszuschließen, dass die belangte Behörde bei ihrer Beurteilung hinsichtlich der Anordnung von gelinderen Mitteln zu einem anderen Ergebnis hätte gelangen können.
Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am 5. Juli 2011
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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