2007/18/0745 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, den Hofrat Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Merl und die Hofräte Mag. Haunold und Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde des XMiso XNikolic in Wien, geboren am 13. Dezember 1989, vertreten durch Dr. Wolfgang Weber, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Wollzeile 12/1/27, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 18. September 2007, Zl. E1/239871/2007, betreffend Zurückweisung einer Berufung gegen die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers, eines serbischen Staatsangehörigen, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 11. April 2007, mit dem gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005-FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden war, gemäß § 63 Abs. 5 AVG als verspätet zurückgewiesen.

Der Bescheid erster Instanz sei dem Beschwerdeführer am 17. April 2007, also an jenem Tag, an dem die Postsendung erstmals zur Abholung beim Postamt 1060 Wien bereitgehalten worden sei, zugestellt worden. Die tatsächliche Abholung des Rückscheinbriefes sei am 3. Mai 2007 erfolgt. In der Berufung habe der Beschwerdeführer vorgebracht, er sei in der Zeit zwischen 16. April und 4. Mai 2007 in Hainburg an der Donau beschäftigt gewesen und daher im Zeitpunkt der Hinterlegung ortsabwesend gewesen. Eine Bestätigung des Arbeitgebers des Beschwerdeführers, wonach dieser im genannten Zeitraum jeweils zwischen 7 und 17 Uhr eingesetzt gewesen sei, sei beigebracht worden.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2007 habe die belangte Behörde den Beschwerdeführer aufgefordert, u.a. anzugeben und nachzuweisen, ob er während des genannten Zeitraumes auswärts „gewohnt und genächtigt“ habe, ob er einen Vorgesetzten ersucht habe, den Behördenbrief abholen zu können, welche näheren Verwandten im Bundesgebiet bzw. im gemeinsamen Haushalt mit dem Beschwerdeführer lebten, ob diese österreichische Staatsbürger wären und ob der Beschwerdeführer nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis stehe. In der Stellungnahme vom 6. August 2007 sei nicht behauptet worden, dass der Beschwerdeführer auswärts-also fern von der Zustelladresse-gewohnt bzw. genächtigt habe, und es seien auch keine allfälligen Nachweise beigebracht worden. Vielmehr gehe aus der Formulierung der Stellungnahme eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführer „nicht grundsätzlich ortsabwesend“ gewesen sei. Sein Vorarbeiter habe ihm aber nie die Möglichkeit geboten, die Postsendung rechtzeitig vom Postamt zu beheben.

Unter Hinweis auf § 63 Abs. 5 AVG sowie § 17 Abs. 1 und Abs. 3 Zustellgesetz (ZustG) führte die belangte Behörde weiter aus, der Beschwerdeführer habe nicht behauptet, vom 16. April bis 4. Mai 2007 nie an die Abgabestelle zurückgekehrt zu sein. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass er täglich, jedenfalls aber überwiegend an der Abgabestelle übernachtet habe. Er habe somit Gelegenheit gehabt, vom Zustellvorgang Kenntnis zu nehmen. Gegenteiliges habe er auch nie behauptet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei eine berufliche und sonstige Abwesenheit bloß während des Tages keine „vorübergehende Abwesenheit“, die die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes an der Abgabestelle ausschließen und daher die Zustellung durch Hinterlegung unzulässig machen würde. Eine solche Abwesenheit läge nur dann vor, wenn der Empfänger dadurch gehindert wäre, den Zustellvorgang im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen, wie z.B. im Fall einer Reise, eines Urlaubes oder eines Krankenhausaufenthaltes.

Der Beschwerdeführer habe weder behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht oder nachgewiesen, dass er im Hinterlegungszeitpunkt bzw. während des Hinterlegungszeitraumes ständig ortsabwesend gewesen sei und den Zustellvorgang nicht hätte wahrnehmen können. Im Fall der Unmöglichkeit einer persönlichen Behebung der Sendung hätte er eine Person seines Vertrauens mit einer Postvollmacht ausstatten können und müssen, die die Sendung für ihn hätte beheben können. Darüber hinaus sei nach dem Zustellnachweis der erste Zustellversuch bereits am 13. April 2007 erfolgt, wobei der zweite Zustellversuch für den 16. April 2007 angekündigt worden sei, sodass der Beschwerdeführer jedenfalls vom bevorstehenden Zustellvorgang wissen hätte müssen.

Es sei daher davon auszugehen, dass die Zustellung des erstbehördlichen Bescheides am 17. April 2007 bewirkt und daher die am 11. Mai 2007 zur Post gegebene Berufung verspätet eingebracht worden sei.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

§ 17 ZustG (in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 200/1982) hat folgenden Wortlaut:

„Hinterlegung

§ 17. (1) Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

(2) Von der Hinterlegung ist der Empfänger schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen.

(3) Die hinterlegte Sendung ist mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

(4) Die im Wege der Hinterlegung vorgenommene Zustellung ist auch dann gültig, wenn die im Abs. 2 oder die im § 21 Abs. 2 genannte Verständigung beschädigt oder entfernt wurde.“

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Bescheid der Behörde erster Instanz am 16. April 2007 beim Postamt 1060 Wien hinterlegt und dort am 17. April 2007 erstmals zur Abholung bereitgehalten wurde. Er bringt auch nicht vor, von dieser Hinterlegung nicht gemäß § 17 Abs. 2 ZustG verständigt worden zu sein. Weiters bestreitet er nicht, die hinterlegte Sendung am 3. Mai 2007 abgeholt und die gegenständliche Berufung am 11. Mai 2007 zur Post gegeben zu haben. Er meint jedoch, die Hinterlegung sei gemäß § 17 Abs. 3 ZustG nicht rechtswirksam, weil er zwischen 16. April und 4. Mai 2007 ortsabwesend gewesen sei. Er habe in diesem Zeitraum zwar nicht auswärts gewohnt oder genächtigt, ihm sei aber nicht die Möglichkeit eingeräumt worden, die Postsendung rechtzeitig vom Postamt zu beheben.

Damit zeigt die Beschwerde jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Wie die belangte Behörde zutreffend ausführt, stellt eine berufliche Abwesenheit von der Wohnung während des Tages keine Abwesenheit von der Abgabestelle dar, die die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes an der Abgabestelle ausschließen und daher die Zustellung durch Hinterlegung unzulässig machen würde (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 19. April 2001, Zl. 99/06/0049, und vom 20. Juni 1994, Zl. 94/10/0022).

Der erstinstanzliche Bescheid wurde somit durch Hinterlegung am 17. April 2007 zugestellt, und die am 11. Mai 2007 zur Post gegebene Berufung erweist sich als verspätet.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 10. Mai 2011