Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hrdlicka und die Hofräte Dr. Baumgartner und Dr. Leukauf als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Ortmayr, über die Beschwerde des Dr. H K in G, gegen den Bescheid des Bundesministers für öffentliche Wirtschaft und Verkehr (Generaldirektion für die Post-und Telegraphenverwaltung als oberste Fernmeldebehörde) vom 5. Mai 1987, Zl. 8 804/III-25/87, betreffend Zurückweisung der Berufung in einer Fernmeldegebührenangelegenheit, zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.600,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Bescheid der Post-und Telegraphendirektion für Steiermark in Graz als Fernmeldebehörde I. Instanz vom 15. Jänner 1987 wurden der Antrag des Beschwerdeführers vom 12. August 1986 auf Neuberechnung der Gesprächsgebühren der Fernmeldegebührenrechnung Juli 1986 und der Einspruch vom 27. Oktober 1986 gegen die Fernmeldegebührenrechnung September 1986 mangels einer Voraussetzung nach §§ 11 Abs. 3 und 13 Abs. 8 der Fernmeldegebührenordnung, BGBl. Nr. 170/1970, in der geltenden Fassung, abgewiesen. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, daß die Gebührenvorschreibung von 5.040,-- S für 72 Gebühreneinheiten für den Ablesezeitraum vom 14. April 1986 bis 16. Juni 1986 und von 1.610,-- S für 23 Gebühreneinheiten für den Zeitraum vom 16. Juni 1986 bis 13. August 1986, betreffend die Fernmeldegebührenrechnungen Juli 1986 und September 1986 bei der Teilnehmerstelle Graz XX zu Recht besteht. Dieser Bescheid wurde laut Zustellschein am 20. Jänner 1987 postamtlich hinterlegt.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er eingangs ausführte, daß er das Rechtsmittel gegen den ihm am 29. Jänner 1987 zugestellten Bescheid innerhalb offener Frist einbringe.
Mit Bescheid vom 5. Mai 1987 wies der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr die verspätet eingebrachte Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 zurück. Zur Begründung führte die Berufungsbehörde aus, der mit Berufung angefochtene Bescheid der Fernmeldebehörde I. Instanz vom 15. Jänner 1987 sei nach dem im Akt befindlichen Zustellnachweis am Dienstag, dem 20. Jänner 1987, beim Postamt 8035 Graz hinterlegt und zur Abholung bereitgehalten worden, wodurch der Bescheid gemäß § 17 Abs. 3 des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/82, als zugestellt gelte. Nach der im Bescheid enthaltenen Rechtsmittelbelehrung habe binnen zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides Berufung erhoben werden können. Die Frist zur Einbringung der Berufung sei daher bis einschließlich Dienstag, den 3. Februar 1987 gelaufen. Die Berufung sei jedoch erst nach Fristablauf, nämlich am Freitag, dem 6. Februar 1987, vom Beschwerdeführer geschrieben worden und sei am Montag, dem 9. Februar 1987, bei der Fernmeldebehörde I. Instanz eingelangt.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragte in der von ihr erstatteten Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, daß seine Berufung nicht zurückgewiesen, sondern in der Sache selbst entschieden werde. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes bringt der Beschwerdeführer vor, er sei zufolge seiner beruflichen Tätigkeit als Bezirkshauptmann von Hartberg zum Zeitpunkt der Hinterlegung nicht in seiner Wohnung in Graz anwesend gewesen und habe erst nach seiner Rückkehr aus Hartberg am Freitag, dem 23. Jänner 1987, am Abend von seiner Frau von der Hinterlegung des Bescheides Kenntnis erlangt. Von der belangten Behörde sei nicht im Sinne des § 17 Abs. 3 des Zustellgesetzes erhoben worden, ob er am Tage der Hinterlegung des Bescheides an die Abgabestelle zurückgekehrt sei und Kenntnis erlangt habe.
Die Beschwerde ist berechtigt.
Gemäß § 17 Abs. 1 des Zustellgesetzes ist dann, wenn die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, daß sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt zu hinterlegen. Nach Abs. 2 dieses Paragraphen ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Gemäß § 17 Abs. 3 leg. cit. ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Behörde, bevor sie die Zurückweisung eines Rechtsmittels ausspricht, zu prüfen, ob die Zustellung des mit Berufung angefochtenen Bescheides ordnungsgemäß erfolgt ist, und das Ergebnis ihrer Feststellungen dem Rechtsmittelbewerber vor ihrer Entscheidung vorzuhalten. Hiebei hat die Behörde nach den §§ 37 und 39 Abs. 2 AVG 1950 von Amts wegen vorzugehen, zumal der Berufungswerber nicht verpflichtet ist, von vornherein alle Umstände anzuführen, aus denen er die Rechtzeitigkeit seiner Berufung ableitet. Wird dies von der Rechtsmittelbehörde unterlassen, trägt sie das Risiko einer Bescheidaufhebung wegen unterlaufener Verfahrensmängel (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 11. März 1987, Zl. 86/03/0228, und vom 18. März 1987, Zl. 86/09/0155, sowie die weitere in diesen Erkenntnissen angeführte Vorjudikatur).
Die belangte Behörde ging nach der Begründung des angefochtenen Bescheides davon aus, daß der Bescheid der Erstbehörde am 20. Jänner 1987 hinterlegt und dadurch wirksam zugestellt wurde, ohne erhoben zu haben, ob der Empfänger, allenfalls wegen Abwesenheit von der Abgabestelle im Sinne des § 17 Abs. 3 letzter Satz des Zustellgesetzes, rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte oder nicht. Solcherart ist der für die Entscheidung der belangten Behörde maßgebende Sachverhalt im Sinne des § 37 und des § 39 Abs. 1 AVG 1950 mangelhaft geblieben und bedarf in einem wesentlichen Punkt der Ergänzung. Schon die Behauptung des Beschwerdeführers in der Berufung, daß er gegen den am 29. Jänner 1987 zugestellten Bescheid innerhalb offener Frist Berufung erhebe, hätte die belangte Behörde veranlassen müssen, in dieser Frage Ermittlungen anzustellen. Dazu kommt, daß die belangte Behörde den Sachverhalt, auf den sie ihre Entscheidung stützt, dem Beschwerdeführer im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG 1950 nicht zur Kenntnis brachte (vgl. auch dazu das schon zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. März 1987, Zl. 86/09/0155). Es ist nicht auszuschließen, daß die belangte Behörde bei Vermeidung des zuletzt angeführten Mangels zu einem anderen Bescheid hätte kommen können.
Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.
Wien, am 9. März 1988
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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