Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Kobzina und die Hofräte Dr. Griesmacher und Dr. Weiss als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Janistyn, über die Beschwerde des H P in G, vertreten durch Dr. Gerhard Rene Schmid, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Bescheid des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie-nunmehr für wirtschaftliche Angelegenheiten-vom 7. November 1985, Zl.308.580/3-III/5/85, betreffend Zurückweisung einer gegen einen Bescheid über die Entziehung einer Gewerbeberechtigung erhobenen Berufung, zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Bescheid des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 7. November 1985 wurde ausgesprochen, daß die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 11. Oktober 1984 gemäß § 66 Abs. 4 in Verbindung mit § 63 Abs. 5 AVG 1950 als verspätet zurückgewiesen wird. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Erstbescheid habe laut Rückschein beim Zustellversuch am 19. Oktober 1984 an der Abgabestelle „C-Straße, 8010 Graz“ nicht zugestellt werden können, sodaß er gemäß § 17 Abs. 1 des Zustellgesetzes beim zuständigen Postamt 8018 hinterlegt worden sei. Am 19. Oktober 1984 sei der Erstbescheid erstmals zur Abholung bereitgehalten worden. Die Berufung hätte demnach vor Ablauf der gemäß § 63 Abs. 5 AVG 1950 vorgeschriebenen Berufungsfrist von zwei Wochen, sohin bis spätestens 2. November 1984, zur Post gegeben werden müssen. Die Berufung sei jedoch erst am 31. Jänner 1985 zur Post gegeben worden, nachdem eine weitere Ausfertigung des Erstbescheides am 16. Jänner 1985 persönlich zugestellt worden sei. Dem Beschwerdeführer sei im Zuge des Berufungsverfahrens mit Schreiben des Magistrates Graz-Gewerbeamt vom 21. März 1985 nachweislich (Rückschein vom 26. März 1985) Gelegenheit gegeben worden, innerhalb von zwei Wochen zum Erfordernis der Rechtzeitigkeit der Berufung, die nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach der am 19. Oktober 1984 durch Hinterlegung erfolgten Zustellung des Erstbescheides eingebracht worden sei, Stellung zu nehmen. Gleichzeitig sei der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden, daß die Berufung auch nicht innerhalb von zwei Wochen nach der am 16. Jänner 1985 zu eigenen Handen erfolgten Zustellung einer weiteren Ausfertigung des Erstbescheides, sondern erst am 31. Jänner 1985 zur Post gegeben worden sei. Auch hiezu sei dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geboten worden, eine Stellungnahme abzugeben. Der Beschwerdeführer habe bei seinen Vorsprachen beim Magistrat Graz-Gewerbeamt am 17. und am 30. April 1985 die Abgabe einer Stellungnahme und die Vorlage von Unterlagen in Aussicht gestellt. In der Folge habe der Beschwerdeführer eine Bestätigung des praktischen Arztes Dr. H W vorgelegt, wonach ihm wegen eines grippalen Infektes vom 24. bis 30. Jänner 1985 Bettruhe verordnet worden sei. Die gebotene Möglichkeit zum Erfordernis der Rechtzeitigkeit der Berufung, die nicht innerhalb der Frist von zwei Wochen nach der am 19. Oktober 1984 durch Hinterlegung erfolgten Zustellung des angefochtenen Bescheides eingebracht worden sei, eine Stellungnahme abzugeben, sei jedoch vom Beschwerdeführer ungenutzt geblieben. Bei zweimaliger Zustellung desselben Bescheides zu verschiedenen Zeitpunkten werde durch diesen den Verfahrensvorschriften nicht entsprechenden Vorgang infolge der in der zweiten Zustellung neu eröffneten Rechtsmittelfrist zwar der Termin für die Einbringung des Rechtsmittels verlängert. Dies könne jedoch nur erfolgen, wenn der Bescheid nicht schon auf Grund der ersten Zustellung in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juli 1961, Zl. 2424/60). Der Erstbescheid sei mit Ablauf des 2. November 1984 in Rechtskraft erwachsen, da die zweite Ausfertigung des angefochtenen Bescheides nicht innerhalb des Laufes der Rechtsmittelfrist, die durch die erstmalige Zustellung des Bescheides in Gang gesetzt worden sei, sondern erst am 16. Jänner 1985, sohin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und Eintritt der Rechtskraft des Erstbescheides, neuerlich zugestellt worden sei. Da die Berufung innerhalb der Rechtsmittelfrist (19. Oktober bis 2. November 1984) weder bei der zuständigen Behörde eingelangt noch zur Post gegeben worden sei, sei sie als verspätet zurückzuweisen gewesen.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides und dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem Recht auf meritorische Behandlung seiner gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 11. Oktober 1984 erhobenen Berufung verletzt. Er trägt in Ausführung dieses Beschwerdepunktes vor, das Zustellorgan habe ihm am 19. Oktober 1984 an der Abgabestelle C-Straße, 8010 Graz, den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 11. Oktober 1984 in der irrigen Annahme, daß der Beschwerdeführer an der gegenständlichen Adresse anzutreffen sei, zugestellt bzw. die Hinterlegungsanzeige angebracht. Der Beschwerdeführer sei zu diesem Zeitpunkt vorübergehend (urlaubsbedingt) nicht geschäftsanwesend gewesen. Die Zustellung sei daher als nichtig und rechtswidrig zu bezeichnen. Der Beschwerdeführer habe daher eine weitere Ausfertigung des Erstbescheides begehrt, welche ihm am 16. Jänner 1985 zugestellt worden sei. Wenn der rechtlichen Ausführung des angefochtenen Bescheides gefolgt werden solle, sei dem Beschwerdeführer am 16. Jänner 1985 absurderweise zugestellt worden, obwohl sowieso kein ordentliches Rechtsmittel zu ergreifen gewesen wäre. Es stelle sich auch weiterhin die Frage, warum dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt worden sei, worin er sein Fristversäumnis im Oktober 1984 und Jänner 1985 rechtfertigen sollte. Bezüglich der angeblichen Fristversäumnis bzw. der Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei er nicht belehrt worden. Dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Juli 1961, Zl. 2424/60, könne daher insofern nicht gefolgt werden, als dem Beschwerdeführer nach abgelaufener Rechtsmittelfrist der Bescheid samt Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden sei, und der Beschwerdeführer noch dazu vom Magistrat Graz, Gewerbeamt, aufgefordert worden sei, eine dementsprechende Stellungnahme abzugeben. Es sei daher der zuständigen Verwaltungsbehörde sehr wohl dargelegt worden, warum vorgegebene Fristen nicht eingehalten hätten werden können, was einem Wiedereinsetzungsantrag gleichzusetzen sei. Dem Beschwerdeführer als Rechtsunkundigem hätte bei einer der Vorsprachen beim Magistrat Graz, Gewerbeamt, die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erklärt und offeriert werden müssen, weiters habe der Beschwerdeführer auch in seiner Berufung begründet, warum eine Gewerbeentziehung nicht gerechtfertigt sei.
Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.
Wird das gleiche Schriftstück mehrmals gültig zugestellt, so ist im Grunde des § 6 des Zustellgesetzes die erste Zustellung maßgebend.
Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger … regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist gemäß § 17 Abs. 1 des Zustellgesetzes das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt zu hinterlegen.
§ 17 Abs. 3 des Zustellgesetzes sieht vor, daß hinterlegte Sendungen mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten sind. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger … wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
Im vorliegenden Fall ergaben sich für die belangte Behörde im Zuge des von ihr durchgeführten Verfahrens keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen 19. Oktober und dem 2. November 1984 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen hätte können.
Der Beschwerdeführer erstattete im Zuge des Verwaltungsverfahrens kein Vorbringen, aus welchem sich ein Sachverhalt ergeben hätte, der die Zustellfiktion des § 17 Abs. 3, vierter Satz, des Zustellgesetzes ausgeschlossen hätte. Er unterließ es insbesondere, ein derartiges Vorbringen zu erstatten, als er mit dem an ihn namens des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz im Auftrag der belangten Behörde gerichteten Schreiben vom 21. März 1985 auf den ungenützten Ablauf der ab dem 19. Oktober 1984 berechneten Berufungsfrist hingewiesen wurde. In Hinsicht auf das nunmehr in der Beschwerde enthaltene Vorbringen, der Beschwerdeführer sei „zu diesem Zeitpunkt“ vorübergehend (urlaubsbedingt) nicht geschäftsanwesend gewesen, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, daß die belangte Behörde den für die Beurteilung der Frage der Anwendbarkeit des zitierten vierten Satzes des § 17 Abs. 3 des Zustellgesetzes maßgebenden Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt hätte und die Anwendbarkeit dieser Regelung nicht ausschließen hätte dürfen.
Das von der belangten Behörde zitierte hg. Erkenntnis vom 12. Juli 1961, Zl. 2424/60, ist durch das Inkrafttreten des Zustellgesetzes mit 1. März 1983 im Hinblick auf dessen § 6 überholt. Daß die belangte Behörde dieses Erkenntnis und nicht § 6 leg. cit. zitierte, stellt im gegebenen Zusammenhang nur einen unwesentlichen Begründungsmangel dar, weil im Hinblick darauf, daß die belangte Behörde in nicht als rechtswidrig zu erkennender Weise den 19. Oktober 1984 als jenen Tag feststellte, mit dem der Erstbescheid als zugestellt gilt, die sich aus § 6 des Zustellgesetzes ergebende Rechtslage ebenfalls zu dem von der belangten Behörde angenommenen Ergebnis führt, daß die Zustellung am 16. Jänner 1985 nicht maßgebend ist.
Angesichts des Sachverhaltes, den die belangte Behörde ihrem Bescheid zugrunde legen durfte, und der sich aus den §§ 6 und 17 des Zustellgesetzes ergebenden Rechtslage, kommt weder dem Umstand, daß sich die an den Beschwerdeführer gerichtete Aufforderung vom 21. März 1985 auch auf den Zustellvorgang vom 16. Jänner 1985 bezog, noch dem Umstand, daß der Beschwerdeführer hinsichtlich der Einbringung eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht belehrt worden sei, rechtliches Gewicht zu.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über die Frage der Zulässigkeit der vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung abgesprochen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war dem Beschwerdeführer nach der Aktenlage und nach dem Beschwerdevorbringen nicht bewilligt worden. Ein solcher Rechtsakt stand der Zurückweisung der Berufung somit nicht entgegen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Oktober 1986, Zl. 85/02/0251). Die Beschwerdeausführungen, wonach das vom Beschwerdeführer im Zuge des Verwaltungsverfahrens erstattete Vorbringen einem Wiedereinsetzungsantrag gleichzusetzen sei, gehen an dem mit dem angefochtenen Bescheid getroffenen normativen Abspruch, der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zum Gegenstand hat, vorbei.
Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit zur Gänze als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.
Wien, am 30. Juni 1987
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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