I. Soweit sich der Antrag gegen §28 Abs1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr 218/1975 idF BGBl I Nr 72/2013, richtet, wird er abgewiesen.
II. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe
I. Antrag
Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 lita B VG gestützten Antrag begehrt das Landesverwaltungsgericht Steiermark, festzustellen, dass §28 Abs1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975, idF BGBl I 113/2015 verfassungswidrig war.
Der Antrag umfasst denselben Anfechtungsumfang, allerdings in einer anderen Fassung, wie im Verfahren G60/2018, den der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. Juni 2018 als unzulässig zurückgewiesen hat.
II. Rechtslage
1. §28 AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 72/2013, lautet wie folgt (die angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):
"Strafbestimmungen
§28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
1. wer
a) entgegen §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige 'Rot-Weiß-Rot – Karte', 'Blaue Karte EU' oder 'Aufenthaltsbewilligung – Künstler' oder keine 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus', keine 'Aufenthaltsberechtigung plus', keinen Befreiungsschein (§4c) oder keinen Aufenthaltstitel 'Familienangehöriger' oder 'Daueraufenthalt – EU' besitzt, oder
b) entgegen §18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder
c) entgegen der Untersagung gemäß §32a Abs8 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Freizügigkeitsbestätigung ausgestellt wurde,
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
2. wer
a) entgegen §3 Abs4 einen Ausländer beschäftigt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen, oder
b) entgegen §18 Abs5 oder 6 die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch nimmt, ohne die Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice rechtzeitig anzuzeigen, oder
c) seinen Verpflichtungen gemäß §26 Abs1 nicht nachkommt oder
d) entgegen §26 Abs2 den im §26 Abs1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen und Aufenthaltsräumen der Arbeitnehmer oder das Befahren von Privatstraßen nicht gewährt, oder
e) entgegen §26 Abs3 die Durchführung der Amtshandlung beeinträchtigt oder
f) entgegen dem §26 Abs4 oder 4a die Durchführung der Amtshandlungen beeinträchtigt,
mit Geldstrafe von 150 Euro bis 5 000 Euro, im Fall der litc bis f mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis 8 000 Euro;
3. wer
a) entgegen §3 Abs6 einen Ausländer beschäftigt, ohne die ihm nach diesem Bundesgesetz erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten, oder
b) die im §26 Abs5 vorgesehenen Meldungen nicht erstattet,
mit Geldstrafe bis 2 000 Euro;
4. wer
a) entgegen §18 Abs12 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder
b) entgegen §18 Abs12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt,
obwohl §18 Abs12 Z1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der litb – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
5. wer entgegen §32a Abs4 einen Ausländer, der gemäß §32a Abs2 oder 3 unbeschränkten Arbeitsmarktzugang hat, ohne Freizügigkeitsbestätigung beschäftigt, mit Geldstrafe bis 1 000 Euro.
(2) Die Verjährungsfrist (§31 Abs2 des Verwaltungsstrafgesetzes - VStG 1950, BGBl Nr 172) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs1 beträgt ein Jahr.
(3) Die Eingänge aus den gemäß Abs1 verhängten Geldstrafen fließen dem Arbeitsmarktservice zu.
(4) Abs1 ist nicht anzuwenden, wenn die Zuwiderhandlung vom Organ einer Gebietskörperschaft begangen worden ist. Besteht bei einer Bezirksverwaltungsbehörde der Verdacht einer Zuwiderhandlung durch ein solches Organ, so hat sie, wenn es sich um ein Organ des Bundes oder eines Landes handelt, eine Anzeige an das oberste Organ, dem das der Zuwiderhandlung verdächtige Organ untersteht (Art20 Abs1 erster Satz B VG), zu erstatten, in allen anderen Fällen aber an die Aufsichtsbehörde.
(5) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat bei Übertretungen nach Abs1 Z1 die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen, bei der Strafbemessung als besonders erschwerend zu berücksichtigen.
(6) Ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, ist neben dem beauftragten Unternehmen gemäß Abs1 Z1 zu bestrafen, wenn es
1. die Übertretung des von ihm unmittelbar beauftragten oder – im Fall der Auftragsweitergabe – jedes weiteren beauftragten Unternehmens bei der Auftragserfüllung wissentlich geduldet hat, oder
2. seiner Verpflichtung gemäß §26 Abs6 nicht nachgekommen ist.
(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, daß eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
2. §16 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl 52/1991, lautet wie folgt:
"Ersatzfreiheitsstrafe
§16. (1) Wird eine Geldstrafe verhängt, so ist zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.
(2) Die Ersatzfreiheitsstrafe darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf §12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
III. Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Ein Unternehmen mit Sitz in Österreich beauftragte ein Unternehmen mit Sitz in Kroatien mit Montagearbeiten an einer Baustelle in Österreich; die Arbeiten wurden am 14. September 2015 aufgenommen. Anlässlich einer Kontrolle der Finanzpolizei am 27. September 2015 wurde festgestellt, dass keine grenzüberschreitende Entsendung gemäß §7b Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), sondern eine grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) vorgelegen ist. Die dafür erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen gemäß §3 AuslBG sind nicht vorgelegen. Mit Straferkenntnissen der Bezirkshauptmannschaft Murtal vom 5. Mai 2017 wurden über die Vorstände des in Österreich ansässigen Unternehmens in ihrer Eigenschaft als nach außen zur Vertretung Berufene im Sinne des §9 VStG Geldstrafen wegen Übertretung des §28 Abs1 Z1 lita iVm §3 Abs1 AuslBG verhängt. Die Geldstrafe beläuft sich bei 200 unberechtigt beschäftigten Ausländern je Vorstandsmitglied auf € 2.640.000,– inkl. Kosten und Barauslagen bzw im Falle der Uneinbringlichkeit auf 1600 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Gegen diese Straferkenntnisse haben die Vorstände Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark erhoben.
2. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark legt die Bedenken, die es zur Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof bestimmt haben, wie folgt dar:
"Präjudizialität:
Bei allen im Sachverhalt beschriebenen Anlassfällen handelt es sich beim jeweiligen Beschwerdeführer um einen Vorstand der […] AG, dem aus Anlass eines anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens wegen des Verdachtes verschiedener Übertretungen des AuslBG Geldstrafen in der Höhe von € 2,640.000,00 (Strafe, Kosten, Barauslagen) bzw im Falle der Uneinbringlichkeit 1600 Tage Ersatzfreiheitsstrafe aufgetragen wurden. Die Bestimmung des §28 Abs1 Z1 lita AuslBG idF BGBl I Nr 113/2015 ist somit in allen diesen Verfahren vom Landesverwaltungsgericht Steiermark anzuwenden.
Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit:
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hegt gegen die gesetzliche Regelung des AuslBG, dessen Aufhebung es beantragt, Bedenken im Hinblick auf das Anklageprinzip gemäß Art90 Abs2 B VG, Art91 B VG, auf den Grundsatz der Gewaltentrennung gemäß Art94 B VG, das Verbot unverhältnismäßiger Strafen gemäß Art3 EMRK und Art49 GRC, das Recht auf Eigentum gemäß Art5 StGG, Art1 erstes ZPEMRK und Art17 GRC, sowie wegen eines Verstoßes gegen das Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK und Art47 GRC, welche wie folgt näher ausgeführt werden:
[…]
Im Anlassfall hat das Landesverwaltungsgericht Steiermark über einen zu zahlenden Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) von € 2,640.000,00 bzw über eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1.600 Tagen (4 Jahre, 4 Monate und 20 Tage) zu entscheiden.
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat massive Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des §28 Abs1 AuslBG. Die Strafbestimmung des §28 AuslBG stellt jedenfalls Strafrecht im Sinn der EMRK dar, zumal sich die Bestimmung, welche die Grundlage für eine Sanktion darstellt, an die Allgemeinheit richtet und die Sanktion der Ahndung und der Abschreckung dient (vgl EGMR 23.10.1995, Gradinger, Nr 16922/90, JBL 1997, 577; Grabenwarter in Korinek/Hollubeck, EMRK Art6 Rz 28; ferner EGMR 10.02.2009 (GK) Zolotukhin, Nr 14939/03, NL 2009, 38). Der Beschwerdeführer kann sich somit auf Art6 EMRK wie im Übrigen auch alle anderen Normunterworfenen im Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG berufen.
Anklageprinzip:
Gemäß Art90 Abs2 B VG gilt der Anklageprozess. Gemäß §4 StPO obliegt die Anklage in Strafverfahren der Staatsanwaltschaft.
Gemäß Art91 Abs1 B VG hat das Volk an der Rechtsprechung mitzuwirken. Gemäß Art91 Abs2 B VG entscheiden Geschworene, bei dem mit schweren Strafen bedrohten Verbrechen, die das Gesetz zu bezeichnen hat, sowie bei allen politischen Verbrechen und Vergehen, über die Schuld des Angeklagten.
Gemäß Art91 Abs3 B VG nehmen Schöffen im Strafverfahren wegen anderer strafbarer Handlungen an der Rechtsprechung teil, wenn die zu verhängende Strafe ein vom Gesetz zu bestimmendes Maß überschreitet.
Der Verfassungsgerichtshof leitet aus den in Absätzen 2 und 3 des Art91 B VG enthaltenen Grenzziehungen nach der Strafdrohung ab, dass auch 'unterhalb' der Schöffengerichtsbarkeit ein – nach der Strafdrohung zu bestimmender – Kernbereich strafgerichtlicher Zuständigkeit besteht. Wenn der Gesetzgeber ein Verhalten als hoch sozialschädlich bewertet und demgemäß mit schwerwiegender Strafe (auch Geldstrafe) bedroht, so muss der einfache Bundes- oder Landesgesetzgeber demnach eine Zuständigkeit der Strafgerichte begründen (vgl VfSlg 12.151; seither ständige Judikatur: VfSlg 12.282, 12.389, 12.471, 12.546, 12.547,12.920; Adamovic/Hubbmann, FS 75 Jahre Bundesverfassung [1995] 521; Mayer/Muzak, B VG Kurzkommentar 5. Auflage, 352).
Demgemäß wäre der einfache Gesetzgeber gehalten, die Ahndung strafbarer Handlungen jedenfalls dann den Strafgerichten zuzuweisen, wenn die angedrohte Geldstrafe ein nach allgemeinem Stand der Gesetzgebung für die Strafgerichtsbarkeit typisches hohes Ausmaß erreicht (vgl Hellbling, Grenzen des Verwaltungsstrafrechtes, JBL 1959, S. 252 ff., insbesondere S. 256 f.).
Der Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er es verbietet, andere als sachlich begründbare Differenzierungen zwischen den Normadressaten zu schaffen (VfSlg 14.039/1995; 16.407/2001; 17.315/2004; 17.500/2005 uva.). Ferner ergibt sich aus Art7 B VG, dass Tatbestände mit einem größeren Unrechtsgehalt mit schwereren Strafen bedroht werden müssen, als Tatbestände, deren Unrechtsgehalt geringer ist. Hellbling schließt daraus, dass – wie bereits erwähnt – der Gesetzgeber lediglich bei den verhältnismäßig 'leichten Delikten' die Wahl der Zuweisung zu Gerichten und Verwaltungsbehörden habe und, dass die Obergrenze einer angedrohten Verwaltungsstrafe keinesfalls weiter reichen dürfe, als die Obergrenze für die gerichtlich strafbaren Handlungen im Allgemeinen in Betracht kommenden Strafen. Diese Überlegungen gelten nach der Systematik des B VG sicher auch weiterhin für die Wahl zwischen Bezirks- und Landesgerichten für Strafsachen auf der einen und Verwaltungsgerichten auf der anderen Seite.
Diese Annahme blieb jedoch in der Literatur zwar umstritten (vgl die ausführliche Zusammenfassung in dem Erkenntnis des VfGH vom 20.11.1995, 4119/93, Seite 3 bis 4). Einigkeit herrscht jedoch, dass Verwaltungsstrafen im Rahmen des Sachlichkeitsgebotes und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bleiben müssen. Auffällig ist, dass Österreich das einzige Land in der EU ist, in welchem mehrjährige Ersatzfreiheitsstrafen im Verwaltungsrecht verhängt werden können, und in allen anderen Mitgliedstaaten bei einer mehrjährigen Freiheitsstrafe eine Anklagebehörde einschreitet.
Der Verfassungsgerichtshof setzte sich erstmals in seinem Erkenntnis VfSlg 12.151/1989 mit der Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts auseinander. Dabei erwog der Verfassungsgerichtshof, dass den Vorgaben des Art91 B VG die Vorstellung eines (auch) nach den Strafdrohungen klassifizierbaren strafrechtlichen Systems zugrunde liege, und auch der unterhalb der (Geschworenen- und) Schöffengerichtsbarkeit liegende Teil der Strafgerichtsbarkeit einen für diesen typischen Kernbereich strafbarer Handlungen enthalte. In diesem Sinn sei der Gesetzgeber von Verfassungswegen verpflichtet, mit der Verfolgung von als besonders sozialschädlich bewerteten und demgemäß mit schwerwiegender Strafe bedrohten Handlungen die Organe der Strafgerichtsbarkeit zu betrauen. Eine strafbare Handlung sei diesem Kernbereich der Strafgerichtsbarkeit jedenfalls dann zuzuordnen, wenn die angedrohten Strafen – vor dem Hintergrund des in der Strafrechtsordnung enthaltenen, unterhalb der Grenze zur Schöffengerichtsbarkeit liegenden Systems von Strafen unterschiedlicher Höhe – als für den Bestraften besonders empfindlich einzustufen ist. Somit könnten auch Verfahren über die Verhängung von Geldstrafen in die (Kern )Zuständigkeit der Strafgerichtsbarkeit fallen.
Diese Rechtsprechung hat der Verfassungsgerichtshof in weiterer Folge mehrfach bestätigt (VfSlg 12.282/1990, 12.389/1990, 12.471/1990, 12.546/1990, 12.547/1990, 12.920/1991, 13.790/1994, 14.361/1995, 14.973/1997, 15.772/2000, 19.960/2015).
Der Verfassungsgerichtshof geht weiterhin davon aus, dass die Ahndung bestimmter Straftaten gemäß Art91 Abs2 und 3 B VG der Zuständigkeit der Schöffen- und Geschworenengerichte vorbehalten ist (gemäß Art91 Abs2 B VG entscheiden Geschworene '[b]ei den mit schweren Strafen bedrohten Verbrechen, die das Gesetz zu bezeichnen hat, sowie bei allen politischen Verbrechen und Vergehen'; gemäß Art91 Abs3 B VG entscheiden Schöffengerichte in Strafverfahren 'wegen anderer strafbarer Handlungen […], wenn die zu verhängende Strafe ein vom Gesetz zu bestimmendes Maß überschreitet'). Im Übrigen hält aber der Verfassungsgerichtshof seine auf Art91 B VG gestützte Rechtsprechung zur Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts (unterhalb der Schöffen- und Geschworenengerichtsbarkeit) mit dem bisherigen Inhalt nicht aufrecht:
Die bisherige Rechtsprechung der Verfassungsgerichtshof gründet sich – wie insbesondere aus dem Erkenntnis VfSlg 12.151/1989 hervorgeht – auf eine verfassungsrechtlich vorgegebene Organisationsstruktur der Strafgerichtsbarkeit (vgl Art92 Abs1, Art140 Abs1 Z1 litd, Art90a B VG, §8 Abs5 litd ÜG 1920) und die in Art91 Abs2 und 3 B VG zum Ausdruck kommende Abgrenzung nach der Strenge der strafrechtlichen Sanktion. Aus diesen Vorgaben leitete der Verfassungsgerichthof ab, 'dass die Zuweisung eines durchaus erheblichen Teilbereichs der Strafsachen an die Strafgerichtsbarkeit von Verfassungs wegen vorausgesetzt wird'. Die Grenze zwischen dem Bereich des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts zog der Verfassungsgerichtshof im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber in der angedrohten Strafe die Sozialschädlichkeit des verbotenen Verhaltens zum Ausdruck bringt, an deren Ausmaß (vgl zur Maßgeblichkeit der Strafdrohung für die Bewertung der Sozialschädlichkeit des verbotenen Verhaltens insbesondere VfSlg 19.960/2015). Vor dem Hintergrund der Organisationsstruktur des gerichtlichen Strafrechts und der Entscheidung im gerichtlichen Strafrecht durch einen Richter anstelle des Vollzugs des Verwaltungsstrafrechts durch Verwaltungsbehörden unter eingeschränkter, nachprüfender Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof liegt nach dieser Rechtsprechung gleichzeitig auch ein Rechtschutzgedanke zugrunde (vgl VfGH 13.12.2017, G408/2016-31, G412/2016-10, G2/2017-9, G21/2017-7, G54/2017-7).
Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Rechtsprechung vom 13.12.2017, G408/2016-31, G412/2016-10, G2/2017-9, G21/2017-7, G54/2017-7 jedoch ausgesprochen, dass diese Rechtsprechung zur Art91 B VG und der damit vorgenommenen Grenzziehung zwischen dem gerichtlichen Strafrecht und dem Verwaltungsstrafrecht der Vielfalt an möglichen Sachverhalten nicht (mehr) gerecht wird. Der Verfassungsgerichtshof hat festgestellt, dass es zum Ersten nicht mehr überzeugt, dass die Zuständigkeitsabgrenzung ausschließlich nach dem Kriterium der Strafdrohung zu erfolgen hat; dies gilt sowohl innerhalb der Strafgerichtsbarkeit als auch für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts (vgl Burgstaller Art91 Abs2 und 3 B VG, in Korinek/Holoubek ua [Hrsg.] Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 43). Zum Zweiten lässt das alleinige Abstellen auf die durch den Gesetzgeber für die jeweilige Straftat normierte Obergrenze der angedrohten Geldstrafe für die Zuordnung zu einen der beiden Vollzugsbereiche die unterschiedliche Funktion der Geldstrafe im gerichtlichen und im Verwaltungsstrafrecht sowie die mit ihrer Verhängung jeweils einhergehenden Folgen außer Acht. Zum Dritten kann die schematische Orientierung an der für die Straftat vorgesehenen Obergrenze der angedrohten Geldstrafe für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts nicht die Unterschiede zwischen juristischen und natürlichen sowie zwischen vermögenden und weniger vermögenden Personen erfassen und damit letztlich nur ein unzureichendes Urteil über die 'Schwere' einer Strafe bieten. Zum Vierten werden in der bisherigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichthofes, die vom Gesetzgeber mit der Zuordnung verbundenen rechtspolitischen Zielsetzungen – allen voran jene der Stigmatisierung und der Entkriminalisierung – nicht zureichend berücksichtigt. Dadurch erweist sich die Höhe der angedrohten Sanktion im Ergebnis als kein taugliches Mittel für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts (vgl auch Miklau, Ist die Höhe der Strafdrohung ein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen dem Justiz- und dem Verwaltungsstrafrecht, ÖJZ1991, 361; VfGH 13.12.2017, G408/2016-31, G412/2016-10, G2/2017-9, G21/2017-7, G54/2017 7).
Der Verfassungsgerichtshof führt in den oben zitierten Entscheidungen weiter aus, dass sich im Übrigen auch das Rechtschutzgefüge der Bundesverfassung durch die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz mit der Novelle BGBl I 51/2012 insgesamt tiefergreifend verändert hat.
Mit dieser Novelle schuf der (Verfassungs-) Gesetzgeber Verwaltungsgerichte erster Instanz, deren Mitglieder gemäß Art134 Abs7 B VG Richter sind. Diese Richter der Verwaltungsgerichte erster Instanz genießen – ebenso wie die Richter in der ordentlichen Gerichtsbarkeit – die richterlichen Garantien des Art87 Abs1 und 2 bzw Art88 Abs1 und 2 B VG (Art134 Abs7 B VG; vgl auch die Entschließungen zum AB 1771 BlgNR, XXIV. GP, in denen unter anderem ein einheitliches Richterbild gefordert wird; weiters VfSlg 19.825/2013).
Durch die Einräumung der richterlichen Garantien unterschieden sich die neu geschaffenen Verwaltungsgerichte erster Instanz grundsätzlich von den zuvor bestehenden Rechtsschutzeinrichtungen in Gestalt der Unabhängigen Verwaltungssenate: Letztere waren zum einen nur mit bestimmten, nicht aber mit den vollen richterlichen Unabhängigkeitsgarantien ausgestattete Berufungsbehörden (vgl insbesondere die bloß mit einer Mindestvorgabe festgelegte Bestellungsdauer gemäß Art129b Abs1 B VG; darüber hinausgehende Gewährleistungen waren nur durch einfaches Gesetz vorgesehen), zum anderen waren sie nicht der Staatsfunktion Gerichtsbarkeit, sondern jener der Verwaltung zuzuordnen (AB 817 BlgNR, XVII. GP, 4f.) (vgl VfGH 13.12.2017, G408/2016-31, G412/2016-10, G2/2017-9, G21/2017-7, G54/2017-7).
Der Verfassungsgerichtshof ist damit zur Auffassung gelangt, dass seine bisherige Judikatur zur Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts vor dem Hintergrund des Art91 B VG mit dem bisherigen Inhalt nicht mehr aufrechterhalten werden kann (vgl VfGH 13.12.2017, G408/2016-31, G412/2016-10, G2/2017-9, G21/2017-7, G54/2017-7).
Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch ausgesprochen, dass dies nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber künftig gänzlich frei darin wäre, welchem Organ er die Zuständigkeit zur Verhängung von Strafen überträgt. Verfassungsrechtliche Grenzen, welche in diesem Zusammenhang beachtet werden müssen, ergeben sich auch weiterhin insbesondere aus den spezifischen Zuständigkeiten der Schöffen- und Geschworenengerichte gemäß Art91 Abs2 und 3 B VG, aus dem Bundesverfassungsgesetz vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl 684/1988, sowie aus dem Gleichheitsgrundsatz ableitbaren Sachlichkeitsgebot, welches exzessiven Strafdrohungen entgegensteht) ua VfSlg 19.960/2015) (vgl VfGH 13.12.2017, G408/2016-31, G412/2016-10, G2/2017-9, G21/2017-7, G54/2017-7).
Die Entscheidungen des Verfassungsgerichtes vom 13.12.2017 sind daher aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts Steiermark nicht geeignet abzuleiten, ob die Verhängung von sehr hohen Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen im AuslBG verfassungswidrig ist oder nicht, zumal sich der gegenständliche Sachverhalt keinesfalls mit dem Sachverhalt der zugrundeliegenden entschiedenen Anträge des Bundesverwaltungsgerichts vergleichen lässt.
Bei Beurteilungen nach dem AuslBG sind schließlich in der Regel keine Banken oder börsennotierten Unternehmen betroffen, sondern haben sehr hohe Geldstrafen regelmäßig zur Folge, dass die betroffenen Unternehmen insolvent werden und es dadurch regelmäßig dazu kommen wird, dass ein Beschuldigter für ein Fahrlässigkeitsdelikt im Verwaltungsstrafrecht durch eine mehrjährige Freiheitsstrafe unverhältnismäßig hart bestraft wird.
Ist eine Übertretung des AuslBG ein strafrechtliches Vergehen oder ein Verbrechen?
Gemäß §17 StGB sind Verbrechen vorsätzliche Handlungen, die mit lebenslanger oder mit mehr als dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht sind. Gemäß §17 Abs2 StGB sind alle anderen strafbaren Handlungen Vergehen.
Als Konsequenz sind die reinen Fahrlässigkeitsdelikte generell aus dem Bereich der Verbrechen nach der Systematik des StGB auszuscheiden, obwohl aufgrund des Stufenverhältnisses von Vorsatz und Fahrlässigkeit grundsätzlich jedes Fahrlässigkeitsdelikt auch vorsätzlich verwirklicht werden kann. Denn selbst wenn dem Täter im Einzelfall Vorsatz zur Last fällt, ohne dass die Verhaltensweise unter ein entsprechendes vorsätzliches Tatbild subsumiert werden kann, wird der verwirklichte Tatbestand nicht zu einem solchen, in dem eine 'vorsätzliche Handlung' […] mit Strafe bedroht ist' (im Ergebnis einhellige Meinung: vgl SSt 51/22; Fuchs AT 8 460; Höpfel WK §17 Rz 17; Kienapfel/Höpfel AT 8 ; Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer (Hrsg.) Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch §17 Rz 14).
Der Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln und setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er es verbietet, andere als sachlich begründbare Differenzierungen zwischen den Normadressaten zu schaffen (VfSlg 14.039/1995; 16.407/2001; 17.315/2004; 17.500/2005 uva.). Nach §28 AuslBG kann jedoch ein Beschuldigter zu einer deutlich über dreijährigen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt werden, obwohl es sich bei diesem Delikt um ein Fahrlässigkeitsdelikt handelt. Dies stellt eine eindeutige Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes gemäß §7 B VG dar.
Abwesenheitsurteil möglich:
Gemäß §427 StPO darf bei sonstiger Nichtigkeit in Abwesenheit des Angeklagten die Hauptverhandlung nur dann durchgeführt und das Urteil gefällt werden, wenn der Angeklagte bei der Hauptverhandlung nicht erschienen ist, wenn es sich um ein Vergehen handelt, der Angeklagte gemäß §§164 oder 165 StPO zum Anklagevorwurf vernommen wurde und ihm die Ladung zur Hauptverhandlung persönlich zugestellt wurde.
Verfassungsrechtlich bedenklich hinsichtlich des Gleichheitsgrundsatzes und auch hinsichtlich des Grundsatzes auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK ist ebenso der Umstand, dass ein Beschuldigter wegen eines Fahrlässigkeitsdeliktes in seiner Abwesenheit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt werden kann, obwohl es sich nach der gesamten Systematik des österreichischen Rechtes hierbei um kein Verbrechen handelt.
Recht auf rechtliches Gehör:
Ebenfalls müsste bei existenzbedrohenden Strafen einem Beschuldigten das Recht auf rechtliches Gehör zugestanden werden. Gemäß §6 StPO hat der Beschuldigte das Recht, am gesamten Verfahren mitzuwirken und die Pflicht, während der Hauptverhandlung anwesend zu sein. Bedenklich erscheint in diesem Zusammenhang die zumindest in der Steiermark gängige Praxis mehrerer Bezirkshauptmannschaften, selbst nach mehrfacher Beantragung der Einvernahme des Beschuldigten und/oder von Zeugen, dass lediglich durch einen Textbaustein im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ausgeführt wird, dass eine solche Einvernahme nicht notwendig sei. So wird im konkreten Fall deutlich, dass einzelne Bezirkshauptmannschaften nicht einmal in Fällen, in welchen Verwaltungsstrafen in Millionenhöhe und mehrjährige Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden, Beschuldigte anhören und somit keinerlei Möglichkeit auf ein faires Verfahren besteht.
Durch diese Vorgehensweise mehrerer steirischer Bezirkshauptmannschaften werden Beschuldigte de facto auch um ihr Recht auf einen Instanzenzug gebracht!
Aus dem konkreten Anlassfall, sowie aus unzähligen vergleichbaren Fällen, wird ersichtlich, dass das Verwaltungsstrafrecht völlig ungeeignet ist, Delikte zu behandeln, welche eigentlich in den Kernbereich des Strafrechtes gehören.
Betrachtet man die Zuständigkeit der zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) gemäß §20a StPO, so fällt auf, dass selbst Vergehen, welche wie beispielsweise Ketten- oder Pyramidenspiele gemäß §168a Abs2 StGB, Geschenkannahme durch Machthaber gemäß §153a StGB, Bestechlichkeit gemäß §304 StGB, Vergehen gemäß §255 Aktiengesetz, §122 GmbH-Gesetz, §89 Genossenschaftsgesetz etc. von einer kompetenten Anklagebehörde verfolgt werden und nicht ein Sachbearbeiter mit der Verfolgung und Verurteilung betraut ist.
Ist der Gesetzgeber nun tatsächlich der Meinung, dass Arbeitgeber oder auch verantwortlich Beauftragte gemäß §9 VStG für ein Fahrlässigkeitsdelikt mehrjährige Freiheitsstrafen verbüßen sollen, so müsste dies – die Sinnhaftigkeit und Gerechtigkeit sei hier in Frage gestellt – im Rahmen eines Kriminalstrafverfahrens nach Anklageerhebung durch eine Anklagebehörde von einem Strafgericht entschieden werden.
Zuständigkeitsproblematik:
Nach der Systematik des §31 StPO würde §28 Abs1 AuslBG zumindest in die Zuständigkeit eines Einzelrichters eines Landesgerichtes, eher aber in die Zuständigkeit eines Schöffengerichtes fallen, wenn man betrachtet, dass beispielsweise das Verbrechen des räuberischen Diebstahls nach §131 StGB oder die Gewaltanwendung eines Wilderers nach §140 StGB in die Zuständigkeit eines Schöffengerichtes fällt, obwohl der Strafrahmen lediglich von sechs Monaten bis fünf Jahren reicht.
Die Mitwirkung von Laienrichtern bei politischen Verbrechen und mit schwerer Strafe bedrohten Verbrechen wurde zu Recht in unsere Verfassung aufgenommen. Dem Bundesverfassungsgesetzgeber ist es gerade darauf angekommen, dass in wichtigen Strafsachen Personen, die einen anderen Beruf als das Richteramt haben, ihre allgemeine Lebenserfahrung einbringen und (mit)entscheidungsbefugt sind. Sie sollen durch ihr natürliches Rechtsempfinden juristischer Routine entgegenwirken und auf diese Weise sicherstellen, dass dort, wo Urteile der Strafgerichte in besonders einschneidender Weise in das Leben der Menschen eingreifen, dem Gerechtigkeitsempfinden der Bevölkerung Rechnung getragen wird.
Auf der anderen Seite soll durch die Laienbeteiligung das Verständnis weiter Kreise der Staatsbürger für die Probleme der Justiz im Allgemeinen sowie für das Strafrecht und den Strafprozess im Besonderen gefördert werden. Das Vertrauen der Bevölkerung in staatliche Einrichtungen, dass durch die Beteiligung an Gerichtsentscheidungen gefördert wird, ist ein Grundelement der Demokratie. Ein weiteres Argument, welches für den Einsatz von Schöffen und Geschworenen vorgebracht wird, ist ihre unbestreitbare Unabhängigkeit von Karriere oder weiterem beruflichen Fortkommen in der Justiz. Über gegenständliche Strafverfahren wurde bereits in zahlreichen Printmedien und im ORF berichtet. Eine richtungsweisende Entscheidung kann auf die Karriere eines Richters in einem so heiklen politischen Verfahren jedenfalls eine große Auswirkung auf die weitere Berufslaufbahn haben.
Gerade im konkreten Fall ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass das natürliche Rechtsempfinden des Volkes einer mehrjährigen Freiheitsstrafe für ein Fahrlässigkeitsdelikt entgegensteht. Dies vor allem in Anbetracht der in Österreich verhängten äußerst milden Strafen von Delikten gegen Leib und Leben in Abwägung zu einem bisher weder verwaltungsstrafrechtlich noch kriminalstrafrechtlich belangten Arbeitgeber.
Notwendige Verteidigung- Verteidigerzwang:
Problematisch erscheint weiters, dass ein unvertretener Beschuldigter nach §28 Abs1 AuslBG zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt werden kann, obwohl gemäß §61 StPO jedes Vergehen und Verbrechen mit einer derart hohen Strafdrohung dazu führen würde, dass der Beschuldigte durch einen Verteidiger vertreten sein muss (notwendige Verteidigung).
Anklageprinzip:
Gemäß Art90 Abs2 B VG gilt im Strafverfahren der Anklageprozess. Das bedeutet, dass für den Kernbereich des Strafverfahrens, zu welchem nach den obigen Ausführungen §28 Abs1 AuslBG jedenfalls zählt, die Funktion des Anklägers von der des Richters getrennt sein muss; im Verwaltungsstrafverfahren oder im Disziplinarverfahren ist das Anklageprinzip durch diese Bestimmung zwar nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht geboten (vgl VfSlg 4557,12.462; VwGH 26.05.1989, 89/18/0043; 09.06.1995 95/02/0081; 18.03.1998, 96/09/0042), jedoch betrafen diese Entscheidungen entweder Disziplinarverfahren oder Verwaltungsstrafverfahren mit einer keinesfalls vergleichbaren Strafhöhe.
Das Recht auf ein faires gerichtliches Verfahren gemäß Art6 EMRK:
Längere Freiheitsstrafen und sonstige Strafsanktionen von vergleichbarer Schwere begründen jedenfalls eine strafrechtliche Anklage (vgl Walter Berka, Die Grundrechte Grundfreiheiten und Menschenrechte in Österreich, S. 445).
Gemäß Art3 Abs1 des B VG vom 29.11.1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit (Pers.Frg.) darf nur ein Gericht aufgrund einer mit Strafe bedrohten Handlung auf Freiheitsentzug erkennen. Gemäß Art3 Abs2 Pers.Frg. darf die Verhängung einer Freiheitsstrafe und die Festsetzung von Freiheitsstrafen durch Verwaltungsbehörden jedoch vorgesehen werden, wenn das Ausmaß des angedrohten Freiheitsentzuges je 6 Wochen, soweit die Entscheidung einer unabhängigen Behörde obliegt, je 3 Monate nicht übersteigt.
Die Bestimmung des Art3 Pers.Frg. soll den Art5 Abs1 und Art6 Abs1 EMRK Rechnung tragen; welche vorsehen, dass Freiheitsstrafen durch 'Gerichte' verhängt werden müssen. Art3 Abs2 Pers.Frg. sieht vor, dass Freiheitsstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen bis zu 6 Wochen von 'normalen' (d.h. weisungsgebundenen) Verwaltungsbehörden festgesetzt werden dürfen – diesfalls muss die Anfechtung der Entscheidung bei einer unabhängigen Behörde ('Gerichte' iSd. EMRK) in vollem Umfang und mit aufschiebender Wirkung gewährleistet sein (VwGH 29.08.2000, 2000/05/0174; vgl Mayer/Muzak B VG Kurzkommentar, 5. Auflage, S. 685).
Der Anlassfall zeigt deutlich, dass die als zulässig erachteten Freiheitsstrafen bzw Ersatzfreiheitsstrafen durch die Kumulierung der Geldstrafe in §28 Abs1 AuslBG dazu führen können, dass mehrjährige Haftstrafen verhängt werden. Dies widerspricht jedoch dem Recht auf ein faires Verfahren.
Da von der Bestimmung des §28 Abs1 AuslBG nicht nur börsennotierte Unternehmen, sondern in der Regel kleine und mittlere Unternehmen betroffen sind, kann es durchaus vorkommen, dass durch die verhängte Strafe von mehreren hunderttausend Euro ein Unternehmen insolvent wird und dass das tatzeitlich zur Vertretung nach außen berufene Organ in weiterer Folge die Ersatzfreiheitsstrafe antreten muss.
Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen gemäß Art49 GRC:
Im Verfahren die im Anwendungsbereich des Unionsrechts sind, ist die Grundrechtscharta der EU heranzuziehen. Der VfGH kann daher wegen einer Verletzung der Charta angerufen werden. Im konkreten Anlassfall spielt das Unionsrecht zweifellos eine Rolle, zumal es um die Beschäftigung von kroatischen Arbeitnehmern in Österreich geht.
Gemäß Art49 Abs3 GRC darf das Strafmaß zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein. Art49 Abs3 GRC enthält ein eigenständiges einklagbares Grundrecht (vgl Jarass, EU Grundrechte §42 Rz 14). Art49 Abs3 GRC bindet die Organe der Union und jene der Mitgliedstaaten, wenn und soweit diese Unionsrecht vollziehen. Art49 Abs3 GRC richtet sich zum einen an den zuständigen Gesetzgeber, der angehalten ist, für eine bestimmte Straftat nur eine verhältnismäßige Strafe und einen dementsprechenden Strafsatz gesetzlich zu erlassen, zum anderen an die Vollziehung, die eine im Wege der Strafzumessung festzusetzende verhältnismäßige Strafe auszusprechen hat, sofern dies im Einzelfall überhaupt geboten ist.
Ein strafrechtlich relevantes Verhalten darf nur insoweit sanktioniert sein, als dies im Einzelfall erforderlich, geeignet und angemessen ist. Sanktionen dürfen demnach nicht über den Rahmen des zur Erreichung des verfolgten Zieles unbedingt Erforderlichen hinausgehen. Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit ist dabei insbesondere die Schwere des Verstoßes sowie das Gewicht der Strafe entscheidend. Bereits Art3 EMRK enthielt ein Exzessverbot von Strafen. Im konkreten Anlassfall würde die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sogar im Widerspruch zum Verbot der Folter nach Art3 EMRK stehen, zumal die fast fünfjährige Ersatzfreiheitsstrafe nicht einmal auf einmal durchgehend vollstreckt werden könnte, sondern nach dem österreichischen Recht in vielen Unterbrechungen abgesessen werde müsste, was dazu führen würde, dass ein Verurteilter für sein restliches Leben praktisch nie wieder durch die Vielzahl der Haftantritte ein geregeltes Berufs- oder Familienleben ausüben könnte und dadurch die Strafe auch als erniedrigende Strafe angesehen werden kann, zumal der Verurteilte schlechter gestellt wird als ein Schwerverbrecher in Österreich (vgl Holoubek/Lienbacher GRC-Kommentar Art49 Rz 23 ff.).
Zum Umfang der Anfechtung:
Sollte der Verfassungsgerichtshof die Bedenken des antragstellenden Verwaltungsgerichtes teilen, dass es in Hinblick auf das Recht auf ein faires Verfahren, die mangelnde Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes, den Gleichheitsgrundsatz und den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit und der Verhältnismäßigkeit im Zusammenhang mit Straftaten und Strafen gemäß §49 Abs3 GRC prinzipiell nicht zulässig ist, dass in einem Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz existenzbedrohende Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafen ausgesprochen werden können, wäre die gesamte Bestimmung des §28 Abs1 AuslBG nicht mehr vollziehbar, weshalb sie auch anzufechten war." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
3. Die Bundesregierung verweist auf die in den Verfahren G60/2018 (Anfechtungsgegenstand: §28 Abs1 AuslBG idF BGBl I 66/2017) und G62/2018 (Anfechtungsgegenstand: §7i Abs4 AVRAG) erstatteten Äußerungen und legt diese vor:
"II.
Zur Zulässigkeit:
1. Der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm darf im Gesetzesprüfungsverfahren bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrags nicht zu eng gewählt werden (vgl VfSlg 8155/1977, 12.235/1989, 13.915/1994, 14.131/1995, 14.498/1996, 14.890/1997, 16.212/2002). Die Antragsteller haben all jene Normen anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit beseitigt werden kann (vgl VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011).
1.1. Die Bedenken des antragstellenden Verwaltungsgerichts richten sich im Wesentlichen dagegen, dass in Verfahren nach §28 Abs1 AuslBG […] Verwaltungsstrafbehörden – und nicht die ordentlichen Gerichte – Geldstrafen in Millionenhöhe bzw Ersatzfreiheitsstrafen von mehreren Jahren verhängen könnten. Derart hohe Strafen dürften aber aufgrund des Anklageprinzips gemäß Art90 Abs2 B VG und des Grundsatzes der Gewaltentrennung gemäß Art94 B VG nur von ordentlichen Gerichten verhängt werden. Die Strafen seien außerdem unverhältnismäßig und verstießen daher gegen das Verbot unverhältnismäßiger Strafen gemäß Art49 GRC sowie gegen Art3 EMRK.
1.2. Diese Bedenken richten sich aber nicht (allein) gegen die angefochtenen Bestimmungen:
1.2.1. Weder §28 Abs1 AuslBG noch §7i Abs4 AVRAG sehen die Verhängung einer primären Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe vor. Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe hat ihre Grundlage vielmehr in §16 Abs1 VStG, wonach bei Verhängung einer Geldstrafe für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen ist. Die Aufhebung des §16 Abs1 VStG wurde aber nicht beantragt.
1.2.2. §28 Abs1 Z1 lita AuslBG und §7i Abs4 AVRAG sehen für das Grunddelikt einen Strafrahmen von 1 000 bis 10 000 Euro (im Wiederholungsfall von 2 000 bis 20 000 Euro) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer bzw für jeden Arbeitnehmer und im Qualifikationsfall (unberechtigte Beschäftigung von mehr als drei Ausländern bzw wenn mehr als drei Arbeitnehmer betroffen sind) einen Strafrahmen von 2 000 bis 20 000 Euro (im Wiederholungsfall von 4 000 bis maximal 50 000 Euro) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer bzw für jeden Arbeitnehmer vor.
Die Anträge begründen die behauptete Verfassungswidrigkeit damit, dass nach den angefochtenen Bestimmungen Geldstrafen in Millionenhöhe und mehrjährige Ersatzfreiheitsstrafen, wie sie etwa den Anlassfällen zu Grunde liegen (nämlich Geldstrafen von insgesamt 2 640 000 Euro bzw Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 1 600 Tagen und Geldstrafen von insgesamt 2 864 400 Euro bzw Ersatzfreiheitsstrafen von insgesamt 1 736 Tagen), möglich seien. Geldstrafen (und Ersatzfreiheitsstrafen) auf Grund des §28 Abs1 AuslBG bzw des §7i Abs4 AVRAG (iVm. §16 Abs1 VStG) in einer solchen Höhe sind aber nur in Fällen echter Realkonkurrenz denkbar, wenn also durch zahlreiche selbständige Taten zahlreiche Verwaltungsübertretungen begangen wurden; die unberechtigte Beschäftigung jedes einzelnen Ausländers bzw die Nichtbereithaltung von Lohnunterlagen für jeden einzelnen Arbeitnehmer stellt nämlich ein eigenes Delikt dar und ist gesondert zu bestrafen. In einem solchen Fall ist für jedes Delikt – entsprechend §22 Abs2 erster Satz VStG – eine eigene Strafe zu verhängen, wie dies auch in den Anlassfällen erfolgt ist: Nach den Angaben des antragstellenden Verwaltungsgerichts erfolgte eine Bestrafung nach dem AuslBG in 200 Spruchpunkten (Antrag zu G60/2018, Seite 3) bzw nach dem AVRAG in 217 Spruchpunkten (Antrag zu G62/2018, Seite 3). In verfahrensrechtlicher Hinsicht kann in einem solchen Fall über jedes Delikt in einem eigenen Bescheid oder – wie dies offenbar in den Anlassfällen erfolgte – über mehrere Delikte in einer gemeinsamen Bescheidausfertigung abgesprochen werden (vgl VwGH 24.1.2014, 2013/09/0048 mwN). Eine die jeweiligen Einzelstrafen addierende 'Gesamtstrafe' kennt das VStG nicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG 2 [2017] §22 VStG Rz 9).
Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist es Sache des Verfassungsgerichtshofes, im Gesetzesprüfungsverfahren zu entscheiden, wie der Aufhebungsumfang im konkreten Fall abzugrenzen ist. Der Antragsteller muss daher all jene Bestimmungen mitanfechten, die in diese Abwägung bei der Abgrenzung des Aufhebungsumfanges miteinzubeziehen sind, und darf nicht durch Anfechtung nur eines Teils dieser Bestimmungen das Ergebnis der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vorwegnehmen (siehe VfGH 10.3.2015, G201/2014; 7.10.2015, G315/2015 ua; 10.12.2015, G639/2015; 25.11.2016, G252/2016).
Vor dem Hintergrund seiner Bedenken, dass nämlich die angefochtenen Bestimmungen Geldstrafen in Millionenhöhe (und mehrjährige Ersatzfreiheitsstrafen) ermöglichten, hätte das antragstellende Verwaltungsgericht daher nicht nur den jeweiligen Verwaltungsstraftatbestand des §28 Abs1 Z1 AuslBG bzw des §7i Abs4 AVRAG anfechten müssen, sondern auch den Grundsatz der Strafenkumulierung in §22 Abs2 VStG, um so den Verfassungsgerichtshof in die Lage zu versetzen, darüber zu befinden, auf welche Weise die Verfassungswidrigkeit beseitigt werden könnte.
1.2.3. Die Anträge sind schon aus diesem Grund zur Gänze unzulässig.
2. Gemäß §62 Abs1 zweiter Satz VfGG hat der Antrag, ein Gesetz als verfassungswidrig aufzuheben, die gegen die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes sprechenden Bedenken im Einzelnen darzulegen. Dieses Erfordernis ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur dann erfüllt, wenn die Gründe der behaupteten Verfassungswidrigkeit – in überprüfbarer Art– präzise ausgebreitet werden, dh dem Antrag mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist, mit welcher Verfassungsbestimmung die bekämpfte Gesetzesstelle in Widerspruch stehen soll und welche Gründe für diese Annahme sprechen (vgl zB VfSlg 11.150/1986, 11.888/1988, 13.710/1994, 13.851/1994 und 14.802/1997).
Die angefochtenen §28 Abs1 Z1 AuslBG und §7i Abs4 AVRAG enthalten jeweils einen nach Grund- und Qualifikationsdelikt sowie nach Erst- und Wiederholungsdelikt abgestuften Strafrahmen, wobei die Höchststrafe 50 000 Euro für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer bzw für jeden Arbeitnehmer beträgt. Die Anträge begründen die behauptete Verfassungswidrigkeit hingegen ausschließlich – und undifferenziert – damit, dass nach den angefochtenen Bestimmungen Geldstrafen in Millionenhöhe und mehrjährige Ersatzfreiheitsstrafen möglich seien (zB Antrag G60/2018, Seite 12: 'Nach §28 AuslBG kann jedoch ein Beschuldigter zu einer deutlich über dreijährigen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt werden …'; Seite 13: '… ein Beschuldigter wegen eines Fahrlässigkeitsdeliktes in seiner Abwesenheit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt werden kann …'; Seite 14: '… für ein Fahrlässigkeitsdelikt mehrjährige Freiheitsstrafen verbüßen sollen …'; Seite 15: '… ein unvertretener Beschuldigter nach §28 Abs1 AuslBG zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt werden kann …'). Solche Strafhöhen sehen die angefochtenen Verwaltungsstraftatbestände aber nicht vor.
Es fehlt den Anträgen daher an einer Darlegung der Bedenken, die gegen die Verfassungsmäßigkeit der in §28 Abs1 AuslBG und in §7i Abs4 AVRAG vorgesehenen Strafrahmen sprechen. Die Anträge sind daher auch aus diesen Gründen unzulässig.
[…]
4. Der Vollständigkeit halber weist die Bundesregierung darauf hin, dass im Anlassverfahren zu G60/2018 ausschließlich der Verwaltungsstraftatbestand des §28 Abs1 Z1 lita AuslBG und im Anlassverfahren zu G62/2018 ausschließlich der Verwaltungsstraftatbestand des §7i Abs4 Z3 AVRAG präjudiziell sind und dass die übrigen Teile dieser Bestimmungen mit den jeweils präjudiziellen Teilen auch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.
5. Insgesamt ist die Bundesregierung daher der Auffassung, dass die Anträge zur Gänze unzulässig sind. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich ein Eingehen auf die Bedenken in der Sache." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)
4. Die beschwerdeführenden Parteien des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark haben als beteiligte Parteien eine Äußerung erstattet, in der sie sich den Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark anschließen.
IV. Erwägungen
1. Zur Zulässigkeit des Antrages
1.1. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark – das die angefochtene Bestimmung bei der Entscheidung über die anhängigen Beschwerden anzuwenden hätte – beantragt die Aufhebung des §28 Abs1 AuslBG idF BGBl I 113/2015. Die angefochtene Bestimmung (§28 Abs1 AuslBG) wurde mit der Novelle BGBl I 72/2013 neu erlassen; dieser Absatz wurde mit der Novelle BGBl I 113/2015 nicht geändert. Sowohl aus diesem Umstand als auch aus der Zitierung der angefochtenen Norm in der Begründung des Antrages des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark geht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, auf welche Fassung des §28 Abs1 AuslBG (nämlich BGBl I 72/2013) Bezug genommen wird, womit dem für Anträge gemäß Art140 B VG geltenden strengen Formerfordernis des §62 Abs1 erster Satz VfGG Genüge getan ist (vgl VfSlg 16.993/2003).
1.2. Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art139 Abs1 Z1 B VG bzw des Art140 Abs1 Z1 lita B VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).
Ein von Amts wegen oder auf Antrag eines Gerichtes eingeleitetes Gesetzesprüfungsverfahren dient der Herstellung einer verfassungsrechtlich einwandfreien Rechtsgrundlage für das Anlassverfahren (vgl VfSlg 11.506/1987, 13.701/1994).
Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfenden Gesetzesbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.
Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl VfSlg 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011; VfGH 14.3.2017, G311/2016). Das antragstellende Gericht hat all jene Normen anzufechten, die für das anfechtende Gericht präjudiziell sind und vor dem Hintergrund der Bedenken für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des antragstellenden Gerichtes teilen – beseitigt werden kann (VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G201/2014).
Eine zu weite Fassung des Antrages macht diesen nicht in jedem Fall unzulässig. Zunächst ist ein Antrag nicht zu weit gefasst, soweit das Gericht solche Normen anficht, die denkmöglich eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bilden und damit präjudiziell sind; dabei darf aber nach §62 Abs1 VfGG nicht offen bleiben, welche Gesetzesvorschrift oder welcher Teil einer Vorschrift nach Auffassung des antragstellenden Gerichtes aus welchem Grund aufgehoben werden soll (siehe mwN VfGH 2.3.2015, G140/2014 ua; vgl auch VfGH 10.12.2015, G639/2015; 15.10.2016, G103-104/2016 ua). Ist ein solcher Antrag in der Sache begründet, hebt der Verfassungsgerichtshof aber nur einen Teil der angefochtenen Bestimmungen als verfassungswidrig auf, so führt dies — wenn die sonstigen Prozessvoraussetzungen vorliegen — im Übrigen zur teilweisen Abweisung des Antrages (VfSlg 19.746/2013; VfGH 5.3.2014, G79/2013 ua).
Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die für das antragstellende Gericht offenkundig keine Voraussetzung seiner Entscheidung im Anlassfall bilden und die somit nicht präjudiziell sind (insofern ist der Antrag zu weit gefasst), die mit den präjudiziellen (und nach Auffassung des antragstellenden Gerichtes den Sitz der Verfassungswidrigkeit bildenden) Bestimmungen aber vor dem Hintergrund der Bedenken in einem Regelungszusammenhang stehen, so ist zu differenzieren: Sind diese Bestimmungen von den den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des antragstellenden Gerichtes bildenden präjudiziellen Bestimmungen offensichtlich trennbar, so führt dies zur teilweisen Zurückweisung des Antrages. Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die mit den präjudiziellen, den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des antragstellenden Gerichtes bildenden Bestimmungen in einem so konkreten Regelungszusammenhang stehen, dass es nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ihre Aufhebung im Fall des Zutreffens der Bedenken erforderlich sein könnte (sind diese Bestimmungen also nicht offensichtlich trennbar), so ist der Antrag insgesamt zulässig (VfSlg 20.111/2016). Dies gilt nach dem vorhin Gesagten aber keinesfalls dann, wenn Bestimmungen mitangefochten werden (etwa alle eines ganzen Gesetzes), gegen die gar keine konkreten Bedenken vorgebracht werden und zu denen auch kein konkreter Regelungszusammenhang dargelegt wird (VfSlg 19.894/2014; VfGH 29.9.2015, G324/2015; 15.10.2016, G183/2016 ua).
Der Verfassungsgerichtshof entscheidet daher – vor dem Hintergrund der Bedenken und der Erforderlichkeit, die den Sitz der Bedenken bildenden Bestimmungen (bei geringstmöglichem Eingriff in den Gehalt der Rechtsordnung) zu ermitteln – über die Frage, ob gegebenenfalls auch Bestimmungen aufzuheben sind, die nicht präjudiziell sind, aber mit präjudiziellen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl zB VfSlg 19.939/2014, 20.086/2016), nicht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Antrages, sondern im Einzelnen erst dann, wenn der Verfassungsgerichtshof, erweist sich der Antrag als begründet, den Umfang der aufzuhebenden Bestimmungen abzugrenzen hat.
1.3. Die Bundesregierung vertritt in ihrer Äußerung die Auffassung, dass der Anfechtungsumfang des Antrages, nämlich festzustellen, dass §28 Abs1 AuslBG zur Gänze verfassungswidrig war, zu weit gefasst sei, weil im vorliegenden Verfahren nur §28 Abs1 Z1 lita AuslBG präjudiziell sei.
Mit diesem Vorbringen ist die Bundesregierung nur zum Teil im Recht: Das Landesverwaltungsgericht beantragt festzustellen, dass §28 Abs1 AuslBG zur Gänze verfassungswidrig war, wobei es im Anlassfall lediglich §28 Abs1 Z1 lita AuslBG anzuwenden hat. Die in §28 Abs1 Z2 bis 5 leg.cit. normierten Verwaltungsübertretungen bilden offenkundig keine Voraussetzung für die Entscheidung des Gerichtes und sind somit nicht präjudiziell, da andere Verwaltungsstraftatbestände mit jeweils gesonderten Strafsanktionen vorgesehen sind. Sie stehen mit den präjudiziellen Bestimmungen auch nicht in einem konkreten Regelungszusammenhang. Der Antrag ist daher zurückzuweisen, soweit er sich gegen §28 Abs1 Z2 bis 5 AuslBG richtet.
Da die unterschiedlichen Tatbestände in §28 Abs1 Z1 lita, b und c AuslBG offenkundig in einem Regelungszusammenhang stehen, ist der Antrag in Bezug auf §28 Abs1 Z1 AuslBG zulässig (vgl idS VfGH 4.10.2018, G62/2018 und G135/2018). Dem Vorbringen der Bundesregierung, den Antrag zur Gänze zurückzuweisen, ist sohin nicht zu folgen.
1.4. Die Bundesregierung bringt des Weiteren vor, der Antrag sei unzulässig, weil das antragstellende Gericht vor dem Hintergrund seiner Bedenken nicht nur §28 Abs1 AuslBG anzufechten gehabt hätte, sondern zudem sowohl §22 Abs2 VStG (Kumulationsprinzip) als auch §16 Abs1 VStG (Ersatzfreiheitsstrafe).
Mit diesen Ausführungen ist die Bundesregierung nicht im Recht (vgl VfGH 4.10.2018, G62/2018):
Wie der Verfassungsgerichtshof bereits festgestellt hat, führen Verwaltungsstraftatbestände, die die Strafhöhe an die Anzahl der Arbeitnehmer knüpfen, bloß zu einem ähnlichen Ergebnis wie das in §22 Abs2 VStG geregelte Kumulationsprinzip (vgl VfSlg 13.790/1994, 18.219/2007). §22 Abs2 VStG ist daher für das antragstellende Gericht weder präjudiziell noch bildet er mit der angefochtenen Bestimmung eine untrennbare Einheit.
Im Hinblick auf das Vorbringen der Bundesregierung zu §16 Abs1 VStG ist Folgendes auszuführen: Das Landesverwaltungsgericht Steiermark geht davon aus, dass die Verwirklichung der Verwaltungsübertretung gemäß §28 Abs1 (Z1) AuslBG im Endeffekt eine (erhebliche) (Ersatz-)Freiheitsstrafe zur Konsequenz haben kann. Wie die Bundesregierung zutreffend ausführt, sah die angefochtene Bestimmung jedoch nur die Verhängung einer Geldstrafe und nicht auch einer Ersatzfreiheitsstrafe vor. Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe käme vorliegend daher nur auf Grund von §16 VStG in Betracht, den das Landesverwaltungsgericht Steiermark jedoch nicht mit angefochten hat. Auf die Bedenken im Hinblick auf die (Ersatz-)Freiheitsstrafe ist daher nicht einzugehen.
Angesichts der verschiedenartigen Bedenken des antragstellenden Gerichtes in Hinblick auf §28 Abs1 (Z1) AuslBG ist der Antrag jedoch nicht schon deshalb zur Gänze unzulässig.
1.5. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweist sich der Antrag hinsichtlich §28 Abs1 Z1 AuslBG idF BGBl I 72/2013 als zulässig.
2. In der Sache
2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl VfSlg 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).
2.2. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hegt gegen §28 Abs1 Z1 AuslBG Bedenken im Hinblick auf Art7, 90 Abs2, 91 und 94 B VG, auf Art3 und 6 EMRK, auf Art17, 47 und 49 GRC sowie auf Art5 StGG, Art1 1. ZPEMRK. Es legt seine Bedenken gegen §28 Abs1 AuslBG jedoch lediglich bezüglich Art7 und 91 B VG im Einzelnen dar. Da nicht ausgeführt wurde, aus welchen Gründen §28 Abs1 AuslBG im Lichte der übrigen Bestimmungen eine Verfassungswidrigkeit anzulasten sei, ist auf die diesbezüglichen Bedenken des antragstellenden Gerichtes nicht einzugehen: Soweit sich die Bedenken des antragstellenden Gerichtes nämlich darauf gründen, dass die Verwirklichung der Verwaltungsübertretung gemäß §28 Abs1 AuslBG letztlich zu einer unverhältnismäßigen Freiheitsstrafe führen kann, ist unter Verweis auf die Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrages (Punkt 1.4.) auf die diesbezüglichen Vorbringen des antragstellenden Gerichtes nicht weiter einzugehen.
2.3. Soweit zulässig und die Bedenken vom antragstellenden Gericht dargelegt wurden, ist der Antrag jedoch nicht begründet (s VfGH 4.10.2018, G62/2018):
2.4. Das antragstellende Gericht hegt gegen die angefochtene Gesetzesbestimmung im Einzelnen drei unterschiedliche Bedenken: Zum ersten sei die angefochtene Bestimmung im Lichte des Art91 B VG verfassungswidrig, da §28 Abs1 Z1 AuslBG – auf dessen Grundlage sehr hohe Geldstrafen verhängt werden könnten – in den Kernbereich des Strafrechts falle und der Gesetzgeber daher im Hinblick auf den Vollzug der Bestimmung die Zuständigkeit der Strafgerichte begründen hätte müssen. Zum zweiten seien Beschuldigte nach dem gerichtlichen Strafrecht grundsätzlich wesentlich besser gestellt als Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren und zum dritten sehe §28 Abs1 AuslBG eine unverhältnismäßige Geldstrafe vor; insofern verstoße die angefochtene Bestimmung auch gegen Art7 B VG.
2.5. Die Bundesregierung hält den Antrag für gänzlich unzulässig und sieht daher von Ausführungen in der Sache ab.
2.6. Gemäß §28 Abs1 Z1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer (lita) einen Ausländer beschäftigt bzw (litb) die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers iSd §18 Abs1, 3 oder 4 in Anspruch nimmt, für den keine entsprechende arbeitsrechtliche Bewilligung erteilt wurde, oder (litc) trotz behördlicher Untersagung einen Arbeitsgesellschafter aus einem neuen EU Mitgliedstaat beschäftigt. Für die Verwirklichung einer dieser in Z1 genannten Verwaltungsübertretungen ist eine Geldstrafe vorgesehen, deren Höhe an die Anzahl der unberechtigt beschäftigten Ausländer geknüpft ist: Grundsätzlich beträgt die Geldstrafe pro unberechtigt beschäftigten Ausländer € 1.000,– bis € 10.000,–, im Wiederholungsfall € 2.000,– bis € 20.000,–. Für den Fall, dass mehr als drei unberechtigt beschäftigte Ausländer betroffen sind, wird die Geldstrafe mit € 2.000,– bis € 20.000,–, im Wiederholungsfall mit € 4.000,– bis € 50.000,– pro unberechtigt beschäftigten Ausländer festgesetzt.
2.7. Vor dem Hintergrund der bisherigen Judikatur zu §28 AuslBG vermag das Vorbringen des antragstellenden Gerichtes, Verwaltungsstrafbestimmungen seien im Hinblick auf Art91 B VG verfassungswidrig, wenn sie unter gewissen Umständen zur Verhängung besonders hoher Geldstrafen ermächtigten, nicht zu überzeugen:
2.7.1. Zwar ging der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen die Organe der Strafgerichtsbarkeit mit der Ahndung von Verhalten zu betrauen habe, das als besonders sozialschädlich bewertet und demgemäß mit schwerwiegender Strafe bedroht ist; an diesen Kriterien gemessen, könnten nach der Rechtsprechung auch Verfahren über die Verhängung von Geldstrafen in den Kernbereich der Strafgerichtsbarkeit fallen (zB VfSlg 12.151/1989, 12.282/1990, 12.920/1991, 13.790/1994, 14.361/1995, 14.973/1997, 15.772/2000, 19.960/2015). Wie in VfSlg 13.790/1994 festgestellt, betraf diese Rechtsprechung allerdings durchwegs Fälle, in denen jede einzelne in der Hinterziehung von Abgaben bestehende Straftat mit einer Strafe in der Höhe eines Vielfachen des Verkürzungsbetrages bedroht war, was zu außerordentlich hohen Strafen für die einzelne Tat führen konnte. Damit sind aber jene Verwaltungsstraftatbestände nicht vergleichbar, die wie auch die angefochtene Bestimmung auf die – gegebenenfalls lange fortgesetzte – Beschäftigung mehrerer Ausländer und die darin liegende Vervielfachung des Unrechtsgehaltes auf eine Weise Bedacht nehmen, die der Häufung von Straftaten und damit dem für das Verwaltungsstrafverfahren charakteristischen Kumulationsprinzip entspricht (VfSlg 13.790/1994). Derart konstruierte Straftatbestände führen nämlich zu einem ähnlichen Ergebnis wie das in §22 Abs2 VStG geregelte Kumulationsprinzip (VfSlg 13.790/1994; s. dazu zB auch Wessely , §1 VStG, in N. Raschauer/Wessely [Hrsg.], Kommentar zum VStG 2 , 2016, Rz 7 mwN; Mayer/Muzak , B VG 5 , 2015, Art91, III). Das Kumulationsprinzip erachtet der Verfassungsgerichtshof wiederum in ständiger Rechtsprechung als verfassungsrechtlich unbedenklich (s dazu etwa VfSlg 4496/1963, 12.997/1992, 13.790/1994).
2.7.2. Zudem ist der Verfassungsgerichtshof jüngst von seiner ständigen Rechtsprechung zur Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts abgegangen: In VfGH 13.12.2017, G408/2016 ua, hat der Gerichtshof festgehalten, dass die Höhe der Geldstrafe für sich genommen kein taugliches Zuordnungskriterium darstellt (vgl VfGH 4.10.2018, G62/2018).
2.7.3. Die diesbezüglich geäußerten Bedenken des antragstellenden Gerichtes treffen daher nicht zu.
2.8. Der Verfassungsgerichtshof vermag auch dem Vorbringen des antragstellenden Gerichtes zur Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung im Lichte des Art7 B VG nicht zu folgen:
2.8.1. Soweit es versucht, durch diverse schematische Vergleiche die behauptete Ungleichbehandlung bzw Schlechterstellung von Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren gegenüber Beschuldigten im gerichtlichen Strafverfahren aufzuzeigen – etwa: im Verwaltungsstrafverfahren würden Grundsätze wie das Anklage- oder das Mündlichkeitsprinzip gemäß Art90 B VG, die der ordentlichen Gerichtsbarkeit immanent seien, nicht in äquivalenter Form bestehen – ist das antragstellende Gericht auf die diesbezüglich ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen: Dementsprechend ist aus dem Vergleich unterschiedlicher verfahrensrechtlicher Regelungen unter Sachlichkeitsgesichtspunkten nichts zu gewinnen, weil es dem Gesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes grundsätzlich offensteht, sich in unterschiedlichen Verfahrensbereichen für durchaus eigenständige Ordnungssysteme zu entscheiden, die deren jeweiligen Erfordernissen und Besonderheiten Rechnung tragen, sofern nur die betreffenden Verfahrensgesetze in sich gleichheitskonform ausgestaltet sind (vgl VfSlg 15.190/1998 mwN, 19.762/2013, 19.831/2013 und 19.881/2014; vgl auch VfGH 20.9.2012, G37/12 ua; 4.10.2018, G62/2018).
2.8.2. Gleichfalls teilt der Verfassungsgerichtshof auch jene Bedenken des antragstellenden Gerichtes nicht, die sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Geldstrafe beziehen: In ständiger Rechtsprechung ist der Verfassungsgerichtshof der Auffassung, dass es nicht unsachlich ist, wenn sich die Strafhöhe vor allem am Strafzweck orientiert (VfSlg 7967/1976), welcher nur dann erreicht wird, wenn die für den Fall des rechtswidrigen Verhaltens vorgesehene Strafe derart empfindlich ist, dass ein in der Regel normgemäßes Verhalten durchgesetzt werden kann. Andernfalls kann es bei ausreichend hohem wirtschaftlichen Interesse dazu kommen, dass der Strafbetrag als bloßer Preis des erwarteten Nutzens kalkuliert wird und die Strafdrohung ihren Zweck verfehlt (vgl VfSlg 13.790/1994, 15.785/2000, 18.219/2007, 18.775/2009; VfGH 4.10.2018, G62/2018 und G135/2018).
2.8.3. In VfSlg 13.790/1994 hat der Verfassungsgerichtshof zur Vorgängerbestimmung des §28 Abs1 Z1 AuslBG bereits ausgeführt, dass der bloße Umstand, dass es bei der verbotenen Beschäftigung von Ausländern leicht zur Vervielfachung des Unrechtsgehaltes kommen kann, kein Grund ist, an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verhängung gebündelter Strafen zu zweifeln. Auch die Gestaltung der Straftatbestände bietet vor dem Hintergrund des Kumulationsprinzips keinen Anlass zu Bedenken. Langdauernde Beschäftigungen werden nicht etwa willkürlich in eine Vielzahl von Einzeltaten aufgesplittert. Die einer Hintanhaltung der schon erwähnten möglichen Verrechnung der riskierten Strafe mit dem erwarteten Nutzen dienende Entscheidung des Gesetzgebers aber, die verbotene Beschäftigung eines Ausländers wie eine selbständige Tat zu ahnden, kann angesichts der Individualität jedes einzelnen Beschäftigungsverhältnisses nicht als Missbrauch gesetzgeberischer Gestaltungsmöglichkeiten gewertet werden.
2.8.4. Die Bedenken des antragstellenden Gerichtes hinsichtlich §28 Abs1 Z1 AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 72/2013 treffen auch im Lichte des Art7 B VG nicht zu.
V. Ergebnis
1. Die ob der Verfassungsmäßigkeit des §28 Abs1 Z1 AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 72/2013 erhobenen Bedenken treffen nicht zu. Der Antrag ist daher insoweit abzuweisen.
Im Übrigen, also hinsichtlich §28 Abs1 Z2 bis 5 AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 72/2013, ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.
2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Rückverweise
RIS