4R1/26k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Viktorin und den Kommerzialrat Layr in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , **, vertreten durch Dr. Manfred Wiener, Mag. Wilfried Opetnik, Mag. Petra Rindler, Mag. Christoph Henseler und DDr. Madeleine Buric, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bundesministerium für Finanzen) , Johannesgasse 5, 1010 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen EUR 1,114.754,75 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 6.854,84) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 1. Oktober 2025, **-37, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist aufgrund eines auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Pachtvertrages Bestandnehmerin einer Liegenschaft und betreibt dort ein Hotel. In Punkt III.3.1 des Pachtvertrages wurde vereinbart, dass die Klägerin verpflichtet ist, während der gesamten Vertragslaufzeit den Pachtgegenstand ununterbrochen zu betreiben. Unter Punkt XIV wurde festgehalten:

„14.1. Im Falle von Betriebsstörungen durch Schäden, die nicht von der Pächterin verursacht wurden, Verzug der Verpächterin, oder in Folge höherer Gewalt und im Falle eines daraus resultierenden Betriebsstillstandes entfällt die Verpflichtung der Pächterin zur Entrichtung des (aliquoten) Pachtzinses für jene Zeitspanne und in jenem Umfang, in dem der Pächterin ein tatsächlicher Gebrauch des Pachtgegenstandes oder eines teils desselben unzumutbar ist.“

Die Klägerin beantragte am 26.11.2020 die Gewährung des Fixkostenzuschusses I (FKZ I) für den Betrachtungszeitraum 16.3.2020 bis 15.6.2020, wobei sie Bestandzinsen in Höhe von EUR 768.032,82 (inkl der objektbezogenen Betriebskosten) ansetzte. Weiters beantragte sie am 10.9.2021 die Gewährung der zweiten Tranche des Verlustersatzes I (VUE I, TR 2) für die Betrachtungszeiträume 16.9.2020 bis 30.9.2020, 1.10.2020 bis 31.10.2020 sowie 1.12.2020 bis 30.6.2021, wobei sie Pachtzinse in Höhe von EUR 1,890.677,47 ansetze, und am 29.9.2022 die Gewährung der zweiten Tranche des Verlustersatzes III (VUE III, TR 2) für die Betrachtungszeiträume Jänner 2022, Februar 2022 und März 2022. Die Klägerin setzte die tatsächlich entrichteten Pachtzinse an. Die COFAG zahlte den FKZ I in drei Tranchen am 12.6.2020, 13.10.2020 und 18.2.2021 in der Höhe von insgesamt EUR 789.967 an die Klägerin aus. Am 4.9.2023 erklärte die COFAG gegenüber der Klägerin per Mail, dass gemäß dem FKZ I-Fördervertrag ein Rückforderungsanspruch von Seiten der COFAG gegenüber der Klägerin in Höhe von EUR 407.022,33 bestehe und sie diese Rückforderung durch Aufrechnung bei der Auszahlung des VUE III, TR 2 geltend machen werde. Die Beklagte zahlte einen Restbetrag in Höhe von EUR 80.833,12 an die Klägerin aus. Die Rückforderung erfolgte, da die COFAG die Pachtzinsen nur im Umfang von rund 1 bis 10 % (je nach Bestandobjekt) als förderbare Fixkosten anerkannte, wobei sie die Prozentsätze anhand des tatsächlichen Umsatzentfalls rechnerisch richtig berechnete. Auch beim VUE I erklärte die COFAG mit Mail vom 10.10.2023 die Pachtzinsen nicht anzuerkennen, da der Umsatzausfall auf Objektebene 87,03 % bis 97,63 % betrage, kürzte den Verlust um EUR 1,011.046,30 und zahlte (rechnerisch richtig) nur EUR 677.004,90 aus.

Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 1,114.754,75 samt Zinsen und brachte – soweit für das Berufungsverfahren relevant - im Wesentlichen vor, die COFAG habe zu Unrecht Kürzungen der von ihr beantragten Förderbeträge FKZ I, VUE I und VUE III vorgenommen. Die Klägerin sei daher auch nicht zur Aufrechnung des beantragten VUE III mit dem bereits gewährten FKZ I berechtigt gewesen. Bei gesetz-und verfassungskonformer Behandlung der Anträge VUE I, TR 2, und VUE III, TR 2, sei die Beklagte daher verpflichtet, die restliche Förderung VUE I, TR 2, in Höhe von EUR 707.732,42 sowie die restliche Förderung VUE III, TR 2, in Höhe von EUR 407.022,33, insgesamt sohin EUR 1,114.754,75, an die Klägerin auszuzahlen.

Die Beklagte bestritt die Klagsforderung dem Grunde und der Höhe nach, wandte eine Gegenforderung von EUR 6.407,35 ein und brachte – soweit für das Berufungsverfahren relevant - im Wesentlichen vor, dass es aufgrund der Novelle des ABBAG-G (BGBl I 2021/228), welche rückwirkend für sämtliche Förderungen in Kraft getreten sei, zu einer Nachprüfung der gewährten Fixkostenzuschüsse gekommen sei. Demnach sei für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe einer allfälligen Rückforderung die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandobjekts in jenen Zeiträumen, in welchen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen gewesen sei, maßgeblich. Die Klägerin habe weder das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandsobjekts nachweisen können, noch habe sie eine sachgerechte (einem Fremdvergleich standhaltende) Bestandzinsminderung vereinbart, weshalb die Beklagte den Rückforderungsanspruch anhand des Umsatzausfalls berechnet habe. Da im Rahmen der bereits ausbezahlten Tranchen des FKZ I ein zu hoher Fixkostenanteil angenommen worden und es so zu einer Überzahlung in Höhe von EUR 413.429,68 an die Klägerin gekommen sei, sei im Rahmen der Auszahlung der Tranche 2 des VUE III ein Betrag in der Höhe von EUR 407.022,33 (irrtümlich nicht mit dem vollen Betrag) aufgerechnet worden. Die restliche Förderung in Höhe von EUR 80.833,12 sei ausbezahlt worden. Angesichts der reduzierten Bemessungsgrundlage sei es auch bei dem von der Klägerin beantragten VUE I zu Kürzungen der ausbezahlten finanziellen Maßnahmen gekommen.

Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren im Ausmaß von EUR 31.092,65 samt Zinsen statt und wies das Mehrbegehren im Ausmaß von EUR 1,083.662,10 samt Zinsen ab. Dazu traf es – über den eingangs zusammengefasst dargestellten Sachverhalt hinaus – die auf den Seiten 6 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich führte es aus, dass bei gänzlichem Nichtgebrauch der in Bestand genommenen Sache wegen außerordentlicher Zufälle (zB wegen einer „Seuche“) gemäß § 1104 ABGB kein Miet-oder Pachtzins zu entrichten sei. Hingegen differenziere § 1105 ABGB bei teilweiser Unbrauchbarkeit von Bestandobjekten zwischen Miet-und Pachtverträgen, wobei diese Bestimmungen dispositiv seien. Im gegenständlichen Fall gehe daher die vertragliche Regelung vor, die auch eine teilweise Pachtzinsminderung bei Vorliegen höherer Gewalt vorsehe. Soweit daher der Klägerin ein tatsächlicher Gebrauch der Bestandsache nicht zumutbar gewesen sei, schulde sie keinen Pachtzins. Der Anspruch der Klägerin auf Pachtzinsminderung sei höher als die zwischen ihr und dem Verpächter getroffene Vereinbarung gewesen, weshalb keine sachgerechte Vereinbarung vorliegen würde. Die tatsächliche Nutzbarkeit sei daher anhand des Umsatzausfalls zu berechnen. Der VUE I sei somit von der Beklagten in der richtigen, weil reduzierten Höhe ausgezahlt worden. Ein Rückforderungsanspruch des bereits ausbezahlten FKZ I sei nur vorgesehen, wenn der Rückforderungsbetrag die betragliche Grenze von EUR 12.500 pro Kalendermonat übersteige, außer dem Pächter seien die bezahlten Bestandzinsen nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückerstattet worden, was gegenständlich jedoch nicht der Fall sei. Es sei daher nur jener Betrag zurückzufordern, welcher die betragliche Grenze von (monatlich) EUR 12.500 übersteige. Im gegenständlichen Fall habe sich der FKZ I über drei Monate gezogen, weshalb der Klägerin ein Freibetrag von EUR 37.500 zukomme. Für eine anteilige Berechnung nach Tagen biete der Gesetzestext keine Anhaltspunkte. Vom errechneten Freibetrag seien noch EUR 6.407,35 abzuziehen, deren Aufrechnung die COFAG im Jahr 2023 übersehen habe und welche die Beklagte nun nachhole.

Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils im Umfang von EUR 6.854,84 samt Nebengebühren richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren nur mit EUR 24.237,81 samt Nebengebühren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Vorauszuschicken ist, dass im Berufungsverfahren nur mehr die Frage der Berechnung des Rückforderungsanspruchs der Beklagten in Bezug auf die betragliche Grenze des § 3b Abs 5 bis 7 ABBAG-G strittig ist.

2. Die Berufungswerberin argumentiert, dass der Freibetrag – ebenso wie die Rückforderung – ausschließlich nach der tatsächlichen Dauer des Betretungsverbotes zu bemessen sei und die Freigrenze des § 3b ABBAG-G nur aliquot zur Anwendung gelangen könne. Die Formulierung „pro Kalendermonat“ im Gesetz definiere lediglich die rechnerische Ober- und Bezugsgrenze, von der bei Teilzeiträumen zwingend aliquot vorzugehen sei. Auch der Wortlaut stelle durchgängig auf „anteilige finanzielle Maßnahmen“ und auf „Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbots“ ab. Die Rückforderung knüpfe damit nicht an Kalendermonate an, sondern an jene konkreten Tage, an denen das Bestandsobjekt tatsächlich nicht im Zeitraum des Betretungsverbots nutzbar gewesen sei. Auch für die Berechnung der Nutzbarkeit ordne das Gesetz an, diese anhand der betroffenen Zeitabschnitte zu berechnen. Im von der Klägerin für den Fixkostenzuschuss beantragten Förderzeitraum (15.3.2020-15.6.2020) habe vom 16.3.2020 bis zum 28.5.2020 (74 Tage) ein Betretungsverbot bestanden, weshalb die betragliche Freigrenze nur entsprechend der tatsächlichen Dauer des Betretungsverbotes zur Anwendung gelangen könne. Eine Vollanwendung der Monatsgrenze trotz untermonatiger Betretungsverbote würde bedeuten, dass der Zeitraum vom 16.3.-31.3. sowie der Zeitraum vom 1.5.-28.5. jeweils mit einem vollen Monatswert gleichgesetzt werden würde, obwohl die tatsächliche Nutzungsbeschränkung wesentlich kürzer gewesen sei.

3. Die maßgeblichen Bestimmungen des § 3b Abs 5 bis Abs 7 ABBAG-G (idF BGBl I 2021/228) lauteten:

„(5) Der Bundesminister für Finanzen hat im Einvernehmen mit dem Vizekanzler in den nach Abs  3 zu erlassenden Richtlinien eine betragliche Grenze für jene Fälle vorzusehen, in denen die Höhe einer bereits ausbezahlten anteiligen finanziellen Maßnahme von Aufwendungen des begünstigten Unternehmens abhängt, die für Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbotes getätigt wurden und Bestandszinszahlungen beinhaltet haben. Rückforderungen solcher anteiliger finanzieller Maßnahmen haben insoweit zu erfolgen, als sie die betragliche Grenze überschreiten und das Bestandsobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Die betragliche Grenze beträgt EUR 12.500 pro Kalendermonat und begünstigtem Unternehmen und gilt als bewilligt im Sinne des Bundeshaushaltsgesetzes 2013 (BHG 2013), BGBl. I Nr. 139/2002 idF BGBl. I Nr. 153/2020.

(6) Rückforderungen von anteiligen finanziellen Maßnahmen nach Abs. 5 bis zur Höhe der betraglichen Grenze haben nur insoweit zu erfolgen, als das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandszinsen nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt.

(7) Für den Umfang der Auszahlung von finanziellen Maßnahmen und für die Höhe einer allfälligen Rückforderung nach Abs. 5 ist die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes in jenen Zeiträumen, in welchen das begünstigte Unternehmen direkt von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen war, maßgeblich. Diese tatsächliche Nutzbarkeit kann auch auf der Grundlage des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalles berechnet werden.“

4.§ 3b Abs 5 ABBAG-G unterscheiden zwischen Rückforderungen oberhalb und bis zur betraglichen Grenze von EUR 12.500 pro Kalendermonat und begünstigtem Unternehmen. Soweit diese betragliche Grenze überschritten wird, hat die Rückforderung von finanziellen Maßnahmen schon dann zu erfolgen, wenn das Bestandobjekt infolge eines behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Die monatliche Grenze von EUR 12.500 bezieht sich dabei auf die Höhe des monatlichen Rückforderungsbetrags und nicht auf die Höhe des monatlichen Bestandzinses (vgl 1 Ob 14/25b [Rz 63 ff]; 1 Ob 91/25a [Rz 31]). Bis zur betraglichen Grenze sind Zuschüsse nach § 3b Abs 6 ABBAG-G hingegen nur dann zurückzufordern, wenn das begünstigte Unternehmen bezahlten Bestandzins nachträglich ganz oder teilweise vom Bestandgeber oder von dritter Seite zurückbekommt (1 Ob 118/25x [Rz 14]; 1 Ob 14/25b [Rz 49, Rz 52 ff]; 1 Ob 91/25a [Rz 32 ff]).

Sowohl der Wortlaut des § 3b Abs 6 ABBAG-G („nachträglich […] zurückbekommt“; also nicht „hätte zurückbekommen können“) als auch die Intention des Gesetzgebers, durch Absehen von der Rückforderung bis zu einer bestimmten Höhe des Zuschusses Verfahren „in zigtausend Fällen“ zu vermeiden (vgl (1 Ob 181/22g [Rz 50]), führen dabei zu dem Schluss, dass es nur darauf ankommt, ob der Antragsteller Bestandzinszahlungen tatsächlich zurückbekommen hat, nicht aber darauf, ob er sie hätte zurückbekommen können (1 Ob 91/25a [Rz 32]; 1 Ob 118/25x [Rz 14] mwN).

Für Rückforderungen bei Überschreitung der betraglichen Grenze von EUR 12.500 normiert § 3b Abs 5 Satz 1 ABBAG-G idF BGBl I 2021/228 nur die Voraussetzung, dass das Bestandobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbots tatsächlich nicht nutzbar war. Daraus ergibt sich auch, dass als Fixkosten in den Förderanträgen nur jene Bestandzinse angesetzt werden dürfen, die anteilsmäßig der tatsächlichen Nutzbarkeit entsprechen. Konnte das Bestandobjekt aufgrund des Betretungsverbots nur teilweise genutzt werden, so dürfen dem Förderansuchen nicht die gesamten tatsächlich angefallenen Bestandzinse zugrunde gelegt werden, sondern nur jener Anteil, der dem Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit entspricht. Die Höhe der Förderung hängt somit von dem Umfang der tatsächlichen Nutzbarkeit des Bestandobjekts ab. Jener Teil des Rückforderungsbetrags, der EUR 12.500 übersteigt, ist dabei zurückzufordern, ohne dass es darauf ankommt, ob das begünstigte Unternehmen einen Anspruch auf Bestandzinsminderung gegenüber seinem Bestandgeber hat, diesen geltend gemacht oder die Bestandzinsen vom Bestandgeber oder einem Dritten zurückbekommen hat (1 Ob 14/25b).

5. Nach § 3b Abs 5 dritter Satz ABBAG-G beträgt die betragliche Grenze „EUR 12.500 pro Kalendermonat und begünstigtem Unternehmen“. Bereits der Wortlaut knüpft die betragliche Grenze an Kalendermonate. Eine Anordnung, wonach dieser Betrag bei untermonatigen Betretungsverboten aliquot nach Tagen zu berechnen wäre, enthält das Gesetz nicht.

Soweit die Berufungswerberin daraus ableiten will, die Wendung „pro Kalendermonat“ beschreibe lediglich eine rechnerische Bezugsgröße, findet diese Auffassung im Gesetzeswortlaut keine Deckung. Der Gesetzgeber hätte eine tageweise oder aliquote Berechnung ausdrücklich anordnen können. Dies gilt umso mehr, als § 3b ABBAG-G erst zu einem Zeitpunkt geschaffen wurde, als die vergangenen Zeiträume der behördlichen Betretungsverbote bereits feststanden und daher bekannt war, dass diese vielfach nicht mit dem Beginn oder Ende eines Kalendermonats zusammenfielen. Hätte der Gesetzgeber die betragliche Grenze für solche untermonatigen Zeiträume lediglich aliquot gewähren wollen, wäre zu erwarten gewesen, dass er eine entsprechende Berechnungsregel ausdrücklich vorsieht. Eine solche Anordnung enthält § 3b ABBAG-G jedoch nicht.

6. Auch die systematische Stellung der Bestimmung spricht gegen die von der Berufungswerberin vertretene Auslegung. Zwar stellen § 3b Abs 5 zweiter Satz sowie Abs 7 ABBAG-G hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang eine Rückforderung besteht, auf die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjekts während der Zeiträume eines behördlichen Betretungsverbots ab. Davon zu unterscheiden ist jedoch die im dritten Satz des Abs 5 leg cit normierte betragliche Grenze, welche der Gesetzgeber ausdrücklich mit einem Kalendermonat verknüpft hat.

Die Berufungswerberin leitet aus dem Umstand, dass die tatsächliche Nutzbarkeit zeitabschnittsbezogen zu beurteilen ist, ab, dass Gleiches auch für die Berechnung der betraglichen Grenze gelten müsse. Dieser Schluss lässt sich aus der gesetzlichen Systematik jedoch nicht ziehen, zumal die tatsächliche Nutzbarkeit den Umfang der Rückforderung bestimmt, während die betragliche Grenze deren Durchsetzung begrenzt. Beide Regelungsgegenstände dürfen daher nicht miteinander gleichgesetzt werden.

7.Dies steht auch mit der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs in Einklang. Zwar hatte dieser bisher noch nicht über die Frage einer tageweisen Aliquotierung der betraglichen Grenze zu entscheiden. Er hat jedoch mehrfach hervorgehoben, dass § 3b ABBAG-G unterschiedliche Rückforderungsvoraussetzungen oberhalb und unterhalb der gesetzlichen Betragsgrenze normiert, und ist dabei konsequent vom Gesetzeswortlaut ausgegangen (vgl 1 Ob 14/25b; 1 Ob 91/25a; 1 Ob 118/25x).

8. Auch der Normzweck rechtfertigt keine andere Auslegung. Hintergrund der Bestimmungen war zweifellos, Verfahren „in zigtausenden Fällen“ zu vermeiden (1 Ob 181/22g [Rz 50]), und zugunsten der organisatorisch schwach ausgestatteten COFAG einen „Rückforderungsdispens“ einzuführen (1 Ob 91/25a [Rz 34] mwN). Eine kalendermonatsbezogene Bemessung der gesetzlichen Betragsgrenze steht mit diesem Regelungszweck jedenfalls im Einklang.

9. Auch der Hinweis der Berufungswerberin auf den Gleichheitssatz führt zu keiner anderen Beurteilung. Die von ihr aufgezeigten Unterschiede beruhen auf der gesetzlichen Entscheidung, die betragliche Grenze an das Kalendermonat und nicht an die Dauer des jeweiligen Betretungsverbots anzuknüpfen. Ob eine tageweise Bemessung der Freigrenze rechtspolitisch zweckmäßiger oder sachgerechter erschiene, ist keine Frage der Gesetzesauslegung. Solange sich dem Gesetz – wie dargelegt – die Anordnung einer Aliquotierung nicht entnehmen lässt, kann eine solche auch nicht unter Berufung auf den Gleichheitssatz im Auslegungsweg geschaffen werden.

10. Das Erstgericht hat somit zutreffend einen Freibetrag von EUR 12.500 für jedes vom Betretungsverbot erfasste Kalendermonat angesetzt. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil – soweit ersichtlich – höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehlt, ob die in § 3b Abs 5 ABBAG-G (idF BGBl I 2021/228) normierte betragliche Grenze von EUR 12.500 „pro Kalendermonat“ bei untermonatigen Betretungsverboten aliquot zu berechnen ist oder für jedes vom Betretungsverbot erfasste Kalendermonat in voller Höhe zur Anwendung gelangt, und dieser Rechtsfrage wegen ihrer Relevanz für eine Vielzahl gleichgelagerter Rückforderungsverfahren über den Einzelfall hinaus erhebliche Bedeutung zukommt.