31Bs102/26s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Mag. Gruber als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen § 3g Abs 1 und 2 VerbotsG über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. März 2026, GZ **-19, nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen.

Begründung:

Mit Anklageschrift vom 6. November 2025 (ON 8) legt die Staatsanwaltschaft Wien A* zur Last, er habe sich am 9. September 2025 in ** auf andere als die in den §§ 3a bis 3f Verbotsgesetz bezeichnete Weise im nationalsozialistischen Sinn betätigt, wobei er die Tat auf eine Weise beging, dass sie vielen, nämlich zumindest 30 Personen, zugänglich wurde, indem er gegen 19:30 Uhr vor der Synagoge in **, die zu diesem Zeitpunkt gerade von etlichen Besuchern verlassen wurde, lautstark „Die Scheiß Judenratten gehören alle verbrannt! Ich bin Antisemit und stolz darauf! Heil Hitler! Hitler hat eine schlechte Arbeit gemacht!“ schrie, womit er Adolf Hitler und den nationalsozialistischen Völkermord propagandistisch vorteilhaft darstellte und glorifizierte.

Nachdem die Geschworenen die in der Hauptverhandlung am 11. März 2026 an sie gerichtete Hauptfrage unter Streichung der Passage „wobei er die Tat auf eine Weise beging, dass sie vielen, nämlich zumindest 30 Personen, zugänglich wurde“bejahten und demnach durch die Tathandlung des Angeklagten unter Entfall der in der Anklage angenommenen Qualifikation das Grunddelikt des § 3g Abs 1 VerbotsG verwirklicht sahen, erörterte die Vorsitzende des Schwurgerichtshofs mit dem Angeklagten die Möglichkeit eines diversionellen Vorgehens, nämlich der vorläufigen Einstellung des Verfahrens gemäß §§ 198 Abs 1 Z 3 iVm 199, 203 Abs 1 und 2 StPO für eine Probezeit von zwei Jahren samt Anordnung der Bewährungshilfe. Die Staatsanwaltschaft sprach sich aufgrund der Schwere der Schuld gegen ein diversionelles Vorgehen aus, der Angeklagte stimmte einem solchen nach gemäß § 207 StPO erfolgter Belehrung zu (ON 17.1, 19).

Mit dem bekämpften Beschluss stellte das Schwurgericht das Verfahren gegen den Angeklagten gemäß (richtig:) §§ 198 Abs 1 Z 3 iVm 199, 203 Abs 1 und Abs 2 StPO (vgl ON 17.1, 19) unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren vorläufig ein und ordnete für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe an.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde der Staatsanwaltschaft (ON 18), die begehrt, den Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen.

Dem Rechtsmittel kommt Berechtigung zu.

Vorweg ist festzuhalten, dass - entgegen der Rechtsauffassung der Oberstaatsanwaltschaft – fallkonkret auch noch nach Fällung des Wahrspruchs durch die Geschworenen ein diversionelles Vorgehen grundsätzlich möglich war, weil darüber im Sinne des § 311 Abs 2 StPO erst nach einer den Geschworenen vorbehaltenen Feststellung entscheidender Tatsachen (hier: keine qualifizierte Tatbegehung) erkannt werden konnte (vgl Lässig,WK-StPO § 311 Rz 4). Ausgehend von der konkret nach § 3g Abs 1 und 2 VerbotsG gestellten Hauptfrage, wäre nämlich bei Bejahung dieser, ohne Streichungen vorzunehmen, eine Diversion schon aufgrund der Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgeschlossen gewesen (vgl § 198 Abs 2 Z 1 StPO).

Zur Beschwerde:

Nach §§ 198 Abs 1, 199 StPO hat das Gericht das Verfahren wegen eines Offizialdelikts bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen, wenn aufgrund hinreichend geklärten Sachverhaltes feststeht, dass eine Einstellung des Verfahrens nach §§ 190 bis 192 StPO nicht in Betracht kommt und eine Bestrafung im Hinblick auf (unter anderem) die Bestimmung einer Probezeit in Verbindung mit Bewährungshilfe nicht geboten erscheint, um den Angeklagten von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.

Eine diversionelle Verfahrensbeendigung ist nach § 198 Abs 1 StPO nur dann möglich, wenn eine Bestrafung im Hinblick auf die konkret zu ergreifende diversionelle Maßnahme nicht notwendig ist, um den (hier:) Angeklagten von strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Dabei ist im Hinblick auf die unterschiedliche Eingriffsintensität der nach § 198 Abs 1 Z 1–4 StPO vorgesehenen Maßnahmen bei einer Diversionsentscheidung jene zu wählen, die ausreicht, um den Präventionsinteressen zu genügen ( Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 33 f).

Die spezialpräventiven Anwendungsgrenzen der Diversion orientieren sich an der Erwartung, dass im Fall der Erfüllung einer vom Angeklagten freiwillig übernommenen Verpflichtung eine zusätzliche justizielle Einwirkung auf den Angeklagten nicht (mehr) nötig ist, um ihn künftig von strafbaren Handlungen abzuhalten ( Schroll/Kert aaO Rz 35).

Diversion setzt schließlich noch voraus, dass es unter Berücksichtigung der einzusetzenden, von der bloßen Bewährungsfrist bis zur Durchführung eines Tatausgleichs, zur Erbringung einer gemeinnützigen Leistung oder zur Absolvierung eines Kurses reichenden diversionellen Maßnahmen der Bestrafung des Beschuldigten nicht bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Die intervenierende Diversion sichert nun kraft der ihr (nach Art der eingesetzten Diversionsmaßnahme abgestuft) innewohnenden Eingriffsintensität eine den Erfordernissen der positiven Generalprävention, also der Normwahrung durch Stärkung und Bestätigung des Rechtsbewusstseins, regelmäßig entsprechende Wirkung. Gerade für den Angeklagten spürbare Reaktionen (etwa die Zahlung einer Geldbuße) vermitteln der Öffentlichkeit ein Signal der Rechtsbewährung ( Schroll/Kert aaO Rz 41).

Ein diversionelles Vorgehen ist nach § 198 Abs 2 Z 2 StPO überdies nur dann zulässig, wenn die Schuld des Angeklagten nicht als schwer (§ 32 StGB) anzusehen wäre.

Ob eine schwere Schuld vorliegt, ist nach Strafbemessungsgrundsätzen (§ 32 StGB) zu beurteilen. Die Schuldabwägung hat sich primär an der gesetzlichen Strafdrohung, in welcher der Gesetzgeber eine generelle Vorbereitung des Unrechts- und Schuldgehalts des betreffenden Delikts zum Ausdruck bringt, zu orientieren (dazu Schroll/Kert aaO Rz 13 ff).

Vergleichsmaßstab für die schwere Schuld bilden alle einer Diversion zugänglichen Delikte. Der abstrakte und durch die Strafdrohungen gesetzlich definierte Einzugsbereich der Diversion reicht vom Bagatelldelikt bis hin zum Verbrechen. Demgemäß ist zu beachten, dass bei einem (wie hier) mit sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen die Tatbestandsverwirklichung in der Regel ein hohes Maß an krimineller Energie sowie einen erheblichen sozialen Störwert und damit einen gesteigerten Unrechtsgehalt signalisiert. Ein bloß durchschnittliches Verschulden setzt daher bei Tatbeständen mit hohen Strafsätzen in der Regel besondere unrechts- oder schuldmindernde Umstände voraus (vgl Schroll/Kert aaO Rz 28/1).

Im konkreten Fall ist bei der Prüfung des Vorliegens schwerer Schuld nur der bisherige ordentliche Lebenswandel des Angeklagten schuldmindernd zu berücksichtigen (siehe dazu Schroll/Kert aaO Rz 32).

Die in der Hauptverhandlung erfolgte, keine wirkliche Schuldeinsicht erkennen lassende Verantwortungsübernahme, in der er sein Verhalten vor allem mit dem Alkoholkonsum und dem Ärger über das (Fehl-)Verhalten eines einzelnen orthodoxen Juden zu erklären versuchte (ON 17.1, 4 ff), wirkt nicht mildernd. Ebensowenig die insgesamt herabgesetzte Dispositionsfähigkeit (ON 7.2, 11), weil diese weder die Voraussetzungen der Z 1 noch der Z 11 des § 34 Abs 1 StGB erfüllt. Die Alkoholisierung des Angeklagten kann keine schuldreduzierende Wirkung entfalten, weil der Angeklagte an Alkohol gewöhnt und in Kenntnis über die damit in Zusammenhang stehende Störung der Impulskontrolle ist (vgl ON 3.2, 4 und ON 7.2, 9 f; vgl dazu RIS-Justiz RS0091065 und Riffel in WK 2StGB § 35 Rz 7).

Im konkreten Fall erweisen sich hingegen sowohl Handlungs- als auch Gesinnungsunrecht als besonders hoch, sodass insgesamt von schwerer Schuld (§ 198 Abs 2 Z 2 StPO) ausgegangen werden muss.

Der Angeklagte rief während der Gebetsstunden von der der Synagoge in **, in der laufend Gläubige ein- und ausgingen, unter anderem die in der Anklageschrift enthaltene Parole und stellte sein Verhalten auch nicht ein, als er von einem uniformierten Exekutivbeamten dazu aufgefordert wurde. Selbst als es für den Angeklagten offensichtlich war, dass weitere Polizeikräfte verständigt wurden, stellte er sein Verhalten nur kurz ein, um es dann unvermindert fortzusetzen. Auch das Eintreffen des Funkwagens mit der Verstärkung hielt ihn nicht davon ab, weiter den Nationalsozialismus verherrlichendes sowie nationalsozialistisches und antisemitisches Gedankengut lautstark von sich zu geben, bis er schlussendlich festgenommen wurde (vgl ON 2.8 und ON 17.1, 12 ff).

Das auffallend hohe Unrecht kommt dabei nicht nur durch diese Beharrlichkeit der Tatbegehung sondern auch dadurch zum Ausdruck, dass der Angeklagte sein Verhalten (unter anderem) damit begründete, sich über einen einzelnen orthodoxen Juden geärgert zu haben, weil er diesen öfters, so auch am Tattag, mit einem (gemeint wohl) Elektroroller/E-Scooter auf dem Gehsteig gesehen habe und mit diesem beinahe kollidiert wäre (vgl ON 17.1, 4 f). Er projizierte sohin den Ärger über eine Einzelperson auf eine nach der Religion definierte Personengruppe, obwohl das (behauptete) Fehlverhalten in keinerlei Zusammenhang zur Gruppenzugehörigkeit steht.

Selbst wenn der Angeklagte keiner radikalen Gruppierung zugeordnet werden kann, sprechen, ausgehend von der wiederholten Tatbegehung vor einer Synagoge, angesichts der gestiegenen Anzeigen wegen antisemitisch und nationalsozialistisch motivierter Straftaten (vgl Verfassungsschutzbericht 2025, Seite 42 ff) vor allem auch auch generalpräventive Erwägungen gegen eine diversionelle Erledigung.

R echtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel zulässig.