33R35/26y – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Tscherner und den Richter Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Manfred Palkovits, Mag. Martin Sohm und Mag. Johanna Brait, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte B* s.r.o, **, Tschechien, vertreten durch die Denk&Fuhrmann Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 48.195,40 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 23.2.2026, **-41, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekursbeantwortung wird zurückgewiesen .

Die Parteien haben ihre Rekurs- bzw. Rekursbeantwortungskosten selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit der am 20.9.2024 eingebrachten europäischen Mahnklage begehrte die Klägerin zunächst die Zahlung von EUR 36.983,30 sA, seit dem Schriftsatz vom 7.4.2025, ON 17, die Zahlung von EUR 48.195,40 sA. Die Klägerin habe für die Beklagte im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung Wartungs- und Supportleistungen im Bereich der Informationstechnologie erbracht. In Höhe des eingeklagten Betrages seien ihr Werkleistungen abzugelten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Begehrens und bestritt das Klagsvorbringen ua mit dem Argument, die von der Klägerin erbrachten Leistungen seien nutzlos. Über Beratung und Empfehlung der Klägerin seien angeblich notwendige Server und Clients für die Beklagte angeschafft worden. Die nunmehr abgerechneten IT-Supportleistungen seien nur deshalb angefallen, verzeichnet und zu Unrecht verrechnet worden, weil als Folge der massiven Überversorgung an Servern und Clients auch ein Mehrbedarf an IT-Support entstanden sei, der bei richtiger Aufklärung und Beratung durch die sachverständige Klägerin und bei unterlassener Irreführung der Beklagten niemals angefallen wäre. Darüber hinaus bestritt die Beklagte die Angemessenheit des verrechneten Stundenaufwands und des Stundensatzes. Zum Beweis dafür beantragte sie ua die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Informationstechnik.

Nach Klärung der zwischen den Parteien strittigen Vertragssituation im Zuge von Einvernahmen gab der Erstrichter in der Tagsatzung vom 21.1.2026 (ON 35) bekannt, dass nunmehr in das Beweisthema des von der Beklagten beantragten Sachverständigen eingestiegen werde. Mit Beschluss vom 10.2.2026 (ON 39) trug das Erstgericht dem Sachverständigen DI Dr. C* unter Hinweis auf die konkreten Parteienvorbringen und den Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis ihres Vorbringens im Hinblick auf Überversorgung und Verstoß gegen Warn- und Aufklärungspflichten durch die Klägerin und ein Parallelverfahren, in dem der Sachverständige ebenfalls bestellt worden sei, auf, eine Gebührenschätzung abzugeben. Dieser Beschluss wurde auch den Parteien zur Kenntnis gebracht. Mit Note vom 20.2.2026 (ON 40) teilte der Sachverständige mit, im Hinblick auf die Themen, zu denen er eine technische Beurteilung anhand von Fragen abgeben könne, konkret Anforderungen für IT-Leistungen am Standort **, Dimensionierung der Systeme am Standort **, grundsätzliche Möglichkeiten einer IT-Versorgung des Standorts **, Versorgung der IT-Dienste für ** vom Standort ** aus und Vor- und Nachteile einer Fernversorgung des Standorts **, entstehe ein Gesamtaufwand von 40 Stunden, das seien etwa EUR 12.500 brutto. Diese würden für die Erhebung der technischen Informationen und Auswertung der (teilweise noch von den Parteien zu übermittelnden) technischen Unterlagen in einem Befund, Recherchen und Ausarbeitung, das Gutachten zu Fragen in den genannten Themenbereichen und die Ausfertigung von Befund und Gutachten anfallen. Für den Fall, dass eine zusätzliche Befunderhebung zur Klärung technischer Details erforderlich sei, schätze er einen weiteren Aufwand von zwölf Stunden, was insgesamt etwa EUR 16.500 brutto ergebe.

Mit dem nun angefochtenen Beschluss trug das Erstgericht der Beklagten auf, binnen vier Wochen einen Kostenvorschuss für die voraussichtlich anfallenden Sachverständigengebühren in Höhe von EUR 16.500 zu erlegen und sprach aus, dass es beabsichtige, Prof. DI Dr. C* zum Sachverständigen für Informationstechnik zu bestellen. Die Gebührenschätzung des Sachverständigen stellte das Erstgericht gemeinsam mit dem Beschluss an die Parteienvertreter zu.

Dagegen richtet sich der vorliegende Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der aufgetragene Kostenvorschuss auf EUR 5.000 herabgesetzt werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin stellt in ihrer Rekursbeantwortung den Antrag, dieses Rechtsmittel zurückzuweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. Zur Rekursbeantwortung:

Die Entscheidung über den Erlag des Kostenvorschusses fällt nicht in den Anwendungsbereich des § 8a JN; über den Rekurs war daher in Senatsbesetzung zu entscheiden (vgl Krammer in Fasching/Konecny 3III/1 § 365 ZPO Rz 31).

Das Verfahren über einen Rekurs gegen einen Beschluss nach § 365 ZPO ist einseitig. Die Rekursbeantwortung war daher zurückzuweisen (vgl Krammer aaO).

2. Zum Rekurs:

2.1.Nach § 365 ZPO hat das Gericht, wenn dem Beweisführer nicht die Verfahrenshilfe bewilligt ist, anzuordnen, dass der Beweisführer vorschussweise einen vom Gericht zu bestimmenden Betrag zur Deckung des mit der Aufnahme des Sachverständigenbeweises verbundenen Aufwands erlegen muss. § 332 Abs 2 ZPO ist sinngemäß anzuwenden, dh der Beschluss ist anfechtbar, wenn die Höhe des aufgetragenen Betrags EUR 4.000 übersteigt.

2.2.Die Höhe des Kostenvorschusses hat dem mit der Aufnahme des Beweises verbundenen Aufwand zu entsprechen. Maßgeblich für die Höhe des Kostenvorschusses sind der voraussichtliche Arbeitsumfang des Sachverständigen und die Vorschriften des GebAG. Durch den Kostenvorschuss sollen die Parteien eine realistische Grundlage für die Einschätzung erhalten, mit welchem Aufwand sie für die Erreichung ihres Prozessziels zu rechnen haben (vgl 16 Ok 5/18y; RS0132304 [T3]; KrammeraaO Rz 24). Aus der Formulierung der Bestimmung des § 365 ZPO („hat anzuordnen“) ergibt sich, dass das Gericht hinsichtlich der Höhe des Kostenvorschusses grundsätzlich keinen Spielraum hat. Der als Kostenvorschuss aufgetragene Betrag hat den voraussichtlichen Aufwand des Sachverständigen voll zu decken und darf nicht geringer, soll aber auch nicht höher sein. Bei der Festlegung des Betrags hat sich das Gericht an der Schätzung des Sachverständigen zu orientieren, der eine vorsichtige Ex-ante-Beurteilung vorzunehmen hat. Dabei darf das Gericht eine Schätzung des Sachverständigen über die voraussichtliche Höhe seines Gebührenanspruchs nicht ungesehen übernehmen; vor der Kostenschätzung hat das Gericht daher den genauen Umfang des Auftrags an den Sachverständigen festzulegen (vgl KrammeraaO; 16 Ok 5/18y; 16 Ok 6/18w). Außerdem ist es zulässig, dass sich das Gericht bei Abschätzung der Höhe des Kostenvorschusses (auch) an seiner Praxiserfahrung orientiert (16 Ok 5/18y ua). Drüber hinaus haben die Angaben eines gerichtlich beeideten Sachverständigen über seinen Zeitaufwand grundsätzlich die Vermutung der Richtigkeit für sich (RS0132212). Wenn dies zur nachvollziehbaren Begründung der Einschätzung der Höhe der noch notwendigen Kosten des Sachverständigenbeweises erforderlich ist, hat das Gericht Erhebungen unter Einbeziehung des befassten Sachverständigen vorzunehmen. Das Unterbleiben solcher Erhebungen kann einen Verfahrensmangel begründen (RS0132304). Ist der Kostenvorschuss in absoluter und relativer (dh im Verhältnis zum Streitwert) Hinsicht besonders hoch, hat das Gericht im Sinn von Transparenz und Nachvollziehbarkeit die Gründe für seine Einschätzung bezüglich der Höhe der erforderlichen Kosten des Sachverständigenbeweises offen zu legen (vgl 16 Ok 5/18y).

2.3. Das Erstgericht übermittelte den Parteien mit dem Auftrag eines weder absolut (hier EUR 16.500) noch in Relation zum Streitwert (rund 34 % des Streitwerts) besonders hoch erscheinenden Kostenvorschusses die begründete Gebührenschätzung des Sachverständigen. Diese orientiert sich an dem vom Erstgericht im Vorhinein festgelegten Gutachtensumfang und listet nachvollziehbar die vom Sachverständigen zu setzenden Arbeitsschritte und die dafür erforderlichen Arbeitsstunden auf. Dabei setzte das Erstgericht den (höheren) Betrag an, der eine allenfalls erforderliche über die Sichtung von Urkunden hinausgehende Befundaufnahme umfasst. Angesichts des umfangreichen Beweisthemas ist die Entstehung dieses Zusatzaufwands aus Sicht des Rekursgerichts plausibel.

2.4. Mit ihren allgemeinen Ausführungen, der Kostenvorschuss von EUR 16.500 sei zu hoch, der Sachverständige könne allenfalls auch die Verfahrensergebnisse aus Parallelverfahren heranziehen, in diesen seien geringere Kostenvorschüsse auferlegt worden, die Beklagte sei mit unverhältnismäßig hohen Kosten zur Wahrnehmung ihrer Verfahrensrechte belastet und die Vorfinanzierung erschwere ihre Geschäftstätigkeit, zeigt die Beklagte nicht auf, wieso der vom Sachverständigen geschätzte und vom Erstgericht dem Kostenvorschussauftrag zugrunde gelegte Aufwand nicht die zu erwartenden Gutachtenskosten abbilden soll. Weder der Umstand, dass der Kostenvorschuss für die beweisführende Partei subjektiv (zu) hoch sein mag, noch der Umstand, dass im Parallelverfahren allenfalls geringere Kostenvorschüsse aufgetragen wurden, ist für die Einschätzung im konkreten Fall relevant.

2.5. Das Erstgericht übermittelte den Parteien den an den Sachverständigen kommunizierten Gutachtensumfang und die daran orientierte Schätzung des Sachverständigen. Seinem Auftrag legte es den vom Sachverständigen geschätzten, nach Aufwand und Stunden aufgeschlüsselten Betrag zugrunde. Daraus ergibt sich für die Parteien zwanglos, wie sich der Kostenvorschuss errechnet. Damit legte das Erstgericht ausreichend offen, auf welcher Grundlage es die aufgetragene Summe bestimmte, sodass auch der behauptete Verfahrensmangel nicht vorliegt.

3.Ein Kostenersatz ist im vorliegenden Zwischenverfahren ausgeschlossen (RW0000386; RW0000073; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.114; Annerl, ÖJZ 2023/12, 73 mwN).

4.Der Revisionsrekurs ist nach § 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfalls unzulässig (vgl RS0017171; RS0044179).