Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter ADir. Dietrich Wiedermann und HR Mag. Kurt Höllmüller in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch die Emberger Molzbichler Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B*, geboren am **, Angestellte , **, vertreten durch Dr. Anton Ehm, Dr. in Simone Metz, LL.M., Mag. Thomas Mödlagl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitwert: EUR 10.000,00), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 24.11.2025, GZ **-8, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.458,67 (darin EUR 243,11 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Im Anschluss an ein Lehrverhältnis und ein befristetes Dienstverhältnis stand die Beklagte seit 1.11.2020 in einem unbefristeten Dienstverhältnis zur Klägerin.
Die Klägerin kündigte das Dienstverhältnis am 20.8.2025 mündlich zum 31.10.2025 unter gleichzeitiger Übergabe des Kündigungsschreibens.
Zum Kündigungszeitpunkt war noch nicht bekannt, dass die Beklagte schwanger war.
Mit E-Mail vom 22.8.2025 übermittelte die Beklagte die Mitteilung ihrer Schwangerschaft sowie den (nicht unterfertigten) Arztbrief von Dr. C* vom 20.8.2025, der ihre Frühschwangerschaft bestätigte.
Mit E-Mail vom 22.8.2025 wurde der Erhalt dieses Schreibens seitens der Klägerin bestätigt.
Mit E-Mail vom 31.8.2025, versandt an dieselben Personen wie die Nachricht vom 22.8.2025, ersuchte die Klägerin um Rückmeldung, wie mit der für sie unangenehmen Situation umgegangen werden solle.
Mit E-Mail vom 1.9.2025 wurde der Beklagten seitens der Klägerin zur Schwangerschaft gratuliert und gleichzeitig (erstmals) mitgeteilt, dass aufgrund der Schwärzungen (es sei nicht beurteilbar, „ob die Diagnose ‚Frühgravidität‘ durch andere Eintragungen wieder ausgehebelt wird“) und des Fehlens von Stempel bzw Unterschrift das Dokument keine Bestätigung eines Arztes darstelle und daher die am 20.8.2025 ausgesprochene Kündigung zum 31.10.2025 wirksam sei.
Mit Schreiben vom 3.9.2025 legte die Beklagte – nach Rücksprache mit der Arbeiterkammer – den nunmehr ungeschwärzten Arztbrief vom 22.8.2025 samt Arztstempel vor und äußerte sich zum ihrer Ansicht nach unrichtigen Kündigungstermin 31.10.2025 sowie zur ärztlichen Bestätigung.
Die Klägerinbegehrt die Feststellung, dass die von ihr am 20.8.2025 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses der Beklagten zum 31.10.2025, in eventu zum 31.12.2025, rechtswirksam sei. Zum Kündigungszeitpunkt sei der Klägerin die Schwangerschaft nicht bekannt gewesen. Die Ausnahmetatbestände des § 10 Abs 2 MSchG lägen nicht vor. Das innerhalb der Fünftagefrist des § 10 Abs 2 MSchG am 22.8.2025 übermittelte Dokument sei keine ärztliche Bestätigung im Sinn dieser Bestimmung, weil es nicht unterschrieben sei und Schwärzungen aufweise. Der letzte Satz des § 10 Abs 2 MSchG komme schon deshalb nicht zur Anwendung, weil die Beklagte nicht gehindert gewesen sei, innerhalb der Fünftagefrist ihre Schwangerschaft samt Nachweis einer ärztlichen Bestätigung bekanntzugeben. Eine Verpflichtung des Dienstgebers, seine Bedenken gegen ein beigebrachtes Dokument gegenüber der Dienstnehmerin zu äußern, bestehe nicht. Auch der von der Beklagten vorgebrachte Kündigungsschutz nach § 120 Abs 4 Z ArbVG liege nicht vor. Die Kündigung sei auch nicht termin- und fristwidrig gewesen.
Die Beklagtebestritt und beantragte Klageabweisung. Sie habe innerhalb der Frist des § 10 Abs 2 MSchG ihre Schwangerschaft bekanntgegeben und durch eine ärztliche Bestätigung nachgewiesen. Aus der Bestätigung gehe sowohl die Diagnose „Frühgravidität“ als auch die Ausstellung durch die Gynäkologin hervor. Lediglich über die Diagnose hinausgehende persönliche medizinische Befunde seien von der Beklagten aus Gründen des Datenschutzes geschwärzt worden. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 22.8.2025 den Erhalt der Mitteilung über die Schwangerschaft und der ärztlichen Bestätigung bestätigt, sodann sechs Arbeitstage zugewartet und der Klägerin erst mit E-Mail vom 1.9.2025 mitgeteilt, dass aus ihrer Sicht keine ärztliche Bestätigung iSd § 10 Abs 2 MSchG vorliege. Die Ausführung im E-Mail, wonach die Klägerin nicht beurteilen könne, ob die Diagnose „Frühgravidität“ durch andere Eintragungen ausgehebelt werde, stehe im Widerspruch dazu, dass die Klägerin der Beklagten zur Schwangerschaft gratuliert habe. Die Klägerin habe es unterlassen, die Beklagte rechtzeitig darauf hinzuweisen, dass ihres Erachtens die am 22.8.2025 übermittelte ärztliche Bestätigung über die Schwangerschaft nicht als Beweis für ihre Schwangerschaft ausreichend sei. Außerdem komme der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz gemäß § 120 Abs 4 Z 1 ArbVG zur Anwendung, weil die Beklagte aufgrund der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds an der Mandatsausübung am 20.8.2025 als Ersatzmitglied an dessen Stelle nachgerückt sei. Im Übrigen sei die Kündigung auch frist- und terminwidrig.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Es traf die eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen und erklärte darüber hinaus Urkundeninhalte zu Urteilsbestandteilen.
Rechtlich beurteilte es die am 22.8.2025 übermittelte Bestätigung als iSd § 10 Abs 2 MSchG ausreichenden Nachweis der Schwangerschaft. Das Gesetz verlange lediglich eine ärztliche Bestätigung, ohne nähere Formvorschriften hinsichtlich Stempel, Unterschrift oder sonstiger formaler Merkmale festzulegen. Entscheidend sei, dass aus der Bestätigung hervorgehe, dass eine Schwangerschaft ärztlich festgestellt sei. Dem zunächst übermittelten Schreiben sei zu entnehmen, dass eine (Früh-)Schwangerschaft diagnostiziert worden sei. Das Dokument enthalte die Diagnose sowie den Namen der behandelnden Ärztin und lasse erkennen, dass es sich um ein ärztliches Schreiben betreffend die Beklagte handle, deren Namen, Adresse, Geburtsdatum und Versicherungsnummer angeführt seien. Dass auf diesem Schreiben zunächst weder ein Stempel noch eine Unterschrift der Ärztin angebracht gewesen seien und es Schwärzungen aufweise, stelle dessen Charakter als ärztliche Bestätigung grundsätzlich nicht in Frage. Das Gesetz knüpfe die Wirksamkeit der Schwangerschaftsmitteilung/ärztlichen Bestätigung nicht an bestimmte Formerfordernisse. Die wesentlichen Teile, insbesondere die ärztliche Diagnose, seien (ungeschwärzt) lesbar. Im Schreiben vom 3.9.2025 sei dasselbe Dokument in ungeschwärzter Form erneut übermittelt worden, ergänzt um einen Stempel und eine Unterschrift der Ärztin. Dies unterstreiche, dass es sich von Beginn an um ein ärztliches Dokument gehandelt habe. Für den Zweck des § 10 Abs 2 MSchG, nämlich die rasche Klarstellung der Kündigungs(un)wirksamkeit, sei das Dokument ausreichend. Feststellungen und Ausführungen zum vorgebrachten Kündigungsschutz als Ersatzmitglied des Betriebsrats könnten daher unterbleiben.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Gemäß § 10 Abs 1 MSchG kann Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung nicht rechtswirksam gekündigt werden, es sei denn, dass dem Dienstgeber die Schwangerschaft bzw Entbindung nicht bekannt ist.
Gemäß § 10 Abs 2 MSchG ist eine Kündigung auch rechtsunwirksam, wenn die Schwangerschaft bzw Entbindung dem Dienstgeber binnen fünf Arbeitstagen nach Ausspruch der Kündigung, bei schriftlicher Kündigung binnen fünf Arbeitstagen nach deren Zustellung, bekanntgegeben wird. Die schriftliche Bekanntgabe der Schwangerschaft bzw Entbindung ist rechtzeitig, wenn sie innerhalb der Fünftagefrist zur Post gegeben wird. Wendet die Dienstnehmerin die Schwangerschaft bzw Entbindung innerhalb der Fünftagefrist ein, so hat sie gleichzeitig durch eine Bestätigung des Arztes die Schwangerschaft oder die Vermutung der Schwangerschaft nachzuweisen oder die Geburtsurkunde des Kindes vorzuweisen. Kann die Dienstnehmerin aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, dem Dienstgeber die Schwangerschaft bzw Entbindung nicht innerhalb der Fünftagefrist bekanntgeben, so ist die Bekanntgabe rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird.
2. Die Klägerin wendet sich gegen die Beurteilung des Erstgerichts, wonach die am 22.8.2025 übermittelte Bestätigung den Anforderungen des § 10 Abs 2 Satz 3 MSchG an eine ärztliche Bestätigung genüge.
Diese Auffassung sei schon auf dem Boden des § 55 ÄrzteG unrichtig. Unter einem ärztlichem Zeugnis im Sinn dieser Bestimmung sei ein schriftliches Attest zu verstehen, in dem der Arzt durch seine Unterschrift nach einer von ihm gewissenhaft vorgenommenen Untersuchung Tatsachen über einen körperlichen oder geistigen Zustand eines Patienten bestätige oder nach medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen einen Sachverhalt aufgrund seiner persönlich beobachteten Wahrnehmungen beurteile ( Wallner in Neumayr/Resch/Wallner,GmundKomm² § 55 ÄrzteG 1998). Daraus folge, dass die Bestätigung eines Arztes einer Unterschrift bedürfe, ebenso wie die Bestätigung eines Arztes über einen Krankenstand eines Dienstnehmers.
Die Einwendung der Schwangerschaft sei nach der Rsp (Arb 10.895) in gleicher Weise Bedingung für die Rechtsunwirksamkeit der bereits ausgesprochenen Kündigung wie der Nachweis ihres Zustandes durch ein ärztliches Zeugnis. Auch der Zweck des § 10 Abs 2 MSchG spreche für die Verpflichtung der Unterschriftlichkeit auf einer ärztlichen Bestätigung, da diese Bestimmung den Interessen des Arbeitgebers an einer möglichst raschen Klarstellung der Wirksamkeit der von ihm ausgesprochenen Kündigung diene.
Das am 22.8.2025 übermittelte Dokument trage keine Unterschrift, ja nicht einmal den Stempel der das Dokument angeblich ausstellenden Ärztin, sodass sich der Aussteller der angeblichen Bestätigung letztlich nicht beurteilen lasse. Die zahlreichen Schwärzungen auf dem Dokument ließen keine inhaltliche Beurteilung zu, ob die Frühgravidität nicht durch den restlichen Inhalt des geschwärzten Teils dieses Dokuments wieder „ausgehebelt“ werde.
Die Klägerin hätte auch keine Verpflichtung getroffen, ihre Bedenken gegen das am 20.8.2025 übermittelte Dokument unverzüglich bekanntzugeben.
3. Der Zweck der fristgebundenen bzw nach Wegfall des Hinderungsgrundes unmittelbar zu erfolgenden Bekanntgabe der Schwangerschaft ist, den Eingriff des § 10 Abs 2 MSchG in die Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers durch die andauernde Aufrechterhaltung des Schwebezustandes hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung nicht in unzumutbarer Weise aufrechtzuerhalten. Die Bekanntgabe der Schwangerschaft als eine von der Arbeitnehmerin zu beweisende Tatsache umfasst auch die Verpflichtung, diese nachzuweisen. Dies ergibt sich aus § 10 Abs 2 MSchG, wonach die Einwendung der Schwangerschaft innerhalb der Fünftagefrist allein nicht ausreicht, sondern gleichzeitig die Schwangerschaft durch eine Bestätigung des Arztes nachzuweisen ist. Die Bekanntgabe der Schwangerschaft besteht daher aus zwei Schritten, deren kumulative Erfüllung ein Erfordernis für den Eintritt des Kündigungsschutzes nach § 10 Abs 2 MSchG ist (9 ObA 303/98v).
Da die Verpflichtung zur gleichzeitigen Vorlage einer ärztlichen Bestätigung an den Arbeitgeber dessen Interesse an einer möglichst raschen Klarstellung der Wirksamkeit der von ihm ausgesprochenen Kündigung dienen soll, kann er allerdings auch auf die Vorlage einer solchen Verständigung verzichten (RS0111397 [T1]).
4. Durch ärztliche Bestätigung nachzuweisen sind „die Schwangerschaft oder die Vermutung der Schwangerschaft“. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber im Rahmen des § 10 Abs 2 MSchG kein berechtigtes Interesse an der Mitteilung weiterer medizinischer Daten der Arbeitnehmerin, etwa betreffend die Anamnese, den Befund oder das geplante medizinische Prozedere.
Der Abschnitt „Diagnose“ ist auf dem übermittelten Arztbrief vollständig und ohne Schwärzungen ersichtlich.
Weshalb die Beklagte meint, die Diagnose „Frühgravidität“ könne durch den restlichen Inhalt des Dokuments „ausgehebelt“ werden, erschließt sich nicht. Auch wenn sich beispielsweise Hinweise auf eine Gefährdung der Schwangerschaft ergeben hätten, änderte dies nichts am Faktum der Diagnose.
Aus den Schwärzungen kann somit kein Mangel der Schwangerschaftsbestätigung abgeleitet werden.
5. Die Mitteilung der Schwangerschaft ist an keine Form gebunden (RS0070702). In diesem Sinn betrachtete das OLG Graz auch die Übermittlung einer ärztlichen Bestätigung über den von den Parteien zur Kommunikation genutzten Dienst WhatsApp als ausreichend (vgl OLG Graz 6 Ra 16/25g).
Gegenständlich weist der am 22.8.2025 übermittelte Artzbrief keine Unterschrift – auch nicht in Kopie – auf.
Grundsätzlich ist aus dem Nachweis- und Bestätigungszweck des § 10 Abs 2 Satz 3 MSchG zu folgern, dass das Attest eine Unterfertigung von Seiten des Ausstellers erkennen lassen muss (vgl auch Kallab, Säumnisfolgen unvollständiger Krankenstandsbestätigungen, DRdA 2012, 364).
Der am 22.8.2025 übermittelte Nachweis war insoweit mit einem Formmangel behaftet.
6. Nach der Rsp fordert es die Übung des redlichen Verkehrs, eine entsprechende Aufklärung vom Dienstnehmer zu verlangen oder sie sich auf andere Weise zu verschaffen, wenn sich der Dienstgeber wegen des ihm unklar erscheinenden Inhalts der Mitteilung über die Schwangerschaft damit nicht begnügen will (RS0070684). Auch wenn sich diese Judikatur auf das Bekanntsein der Schwangerschaft iSd §§ 10 Abs 1 iVm 3 Abs 4 MSchG und nicht unmittelbar auf die Nachweispflicht nach § 10 Abs 2 MSchG bezieht, so ist doch die zugrundeliegende Wertung bei Auslegung des § 10 Abs 2 MSchG zu berücksichtigen.
Ebenfalls vergleichbar wird in der Literatur im Zusammenhang mit der Erbringung ärztlicher Krankenstandsbestätigungen (§§ 8 AngG, 4 EFZG) aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleitet, dass dieser vom Arbeitnehmer die Verbesserung einer unvollständigen ärztlichen Bestätigung verlangen könne, widrigenfalls negative Säumnisfolgen für den Arbeitnehmer im Allgemeinen nicht eintreten würden (vgl Kallab, aaO).
§ 3 Abs 4 und Abs 5 MSchG weisen die Initiative zu weiteren Aufklärungen im Zusammenhang mit dem Nachweis der Schwangerschaft im Allgemeinen dem Dienstgeber zu.
7. Jedenfalls im Anwendungsbereich des § 10 Abs 2 MSchG, wo die massive Rechtsfolge eines Verlustes des Kündigungsschutzes der Schwangeren droht, ist im Hinblick auf die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht und den Grundsatz von Treu und Glauben von einem redlichen Arbeitgeber zu verlangen, dass er der Arbeitnehmerin eine Verbesserungsmöglichkeit einräumt, wenn er den übermittelten ärztlichen Nachweis aus formalen Gründen nicht für ausreichend hält.
Es kann nicht im Sinn des Gesetzgebers sein, dass der Arbeitgeber im Fall einer ärztlichen Bestätigung, die bloß einen von der Arbeitnehmerin offensichtlich übersehenen oder nicht für relevant gehaltenen Formmangel aufweist, die Möglichkeit hätte, schlicht die Fünftagefrist abzuwarten und sich dann auf den Standpunkt zu stellen, es liege keine ordnungsgemäße ärztliche Bestätigung vor.
8. Es steht auch nicht im Widerstreit zum Gesetzeszweck, wenn vom Arbeitgeber verlangt wird, in einer Konstellation, wie sie hier vorliegt, der Arbeitnehmerin – orientiert am dritten Satz des § 10 Abs 2 MSchG („unmittelbar […] nachholt“) – eine kurzfristige Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen. Der Schwebezustand hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung wird dadurch nicht in unzumutbarer Weise aufrecht erhalten.
Dass es sich bei der Fünftagefrist um keine strenge Fallfrist handelt, ist auch daraus ersichtlich, dass die rechtzeitige Postaufgabe zur Fristwahrung genügt. Der Gesetzeszweck verlangt nicht, dass das Vorliegen der Schwangerschaft in jedem Fall binnen fünf Arbeitstagen endgültig geklärt sein muss.
9. Hier kommt hinzu, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten am 22.8.2025 den Erhalt des Schreibens bestätigt hat, ohne weitere Aufklärung zu verlangen oder auf die fehlende Unterschrift hinzuweisen. Soweit man darin nicht schon einen konkludenten Verzicht auf eine Verbesserung sieht, konnte die Beklagte immerhin davon ausgehen, ihre Nachweispflicht erfüllt zu haben, zumal sie nach den Umständen nicht damit rechnen musste, die Klägerin werde anzweifeln, dass der Artzbrief tatsächlich von der als Aussteller genannten Ärztin stamme. Insoweit lag in der unterbliebenen Verbesserung ein nach § 10 Abs 2 Satz 3 MSchG nicht vom der Beklagten zu vertretender Umstand.
Nach erfolgtem Hinweis mit E-Mail vom 1.9.2025 hat die Beklagte jedenfalls „unmittelbar“ iSd § 10 Abs 2 Satz 3 MSchG eine formal einwandfreie Bestätigung übermittelt.
10. Schließlich hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 1.9.2025 zur Schwangerschaft gratuliert und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie das Bestehen der Schwangerschaft nicht anzweifle. In diesem Sinn brachte die Klägerin auch selbst vor, dass sie der Beklagten keine bewusst unrichtige Mitteilung unterstellt habe (vgl ON 5, Pkt 2.2), was impliziert, dass sie es nicht etwa für möglich hielt, die Beklagte habe das Dokument gefälscht.
Soweit die Klägerin dennoch die fehlende Unterschrift monierte, fordert der Gesetzeszweck des § 10 Abs 2 MSchG nicht den Entfall des Kündigungsschutzes wegen eines Formmangels der Bestätigung, da ohnedies nicht strittig war, dass die Bestätigung von der ausstellenden Ärztin stammte. Soweit die Klägerin die Unterschrift etwa zu Dokumentationszwecken benötigte, bedurfte es nicht der Nachbringung innerhalb der Fünftagefrist.
11. Die Berufung ist daher nicht erfolgreich.
12. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 2 ASGG, 50, 41 ZPO. Im gegenständlichen Verfahren über die Feststellung des (Nicht-)Bestandes des Dienstverhältnisses ist ein Kostenersatz nicht nach § 58 ASGG ausgeschlossen (vgl Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm 4§ 58 ASGG Rz 2).
13. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.
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