Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei A* Limited , **, Zypern, vertreten durch die BINDER GRÖSSWANG Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* d.o.o. , **, Kroatien, vertreten durch die GIBEL ZIRM RECHTSANWÄLTE GMBH in Wien, wegen EUR 144.842,67 samt Nebengebühren, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 7. August 2025, GZ: **-110, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es lautet:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 144.842,67 zu Recht.
Die Gegenforderung besteht mit EUR 144.842,67 zu Recht.
Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 144.842,67 samt Zinsen zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 57.167,71 bestimmten Verfahrenkosten (darin EUR 10.498 USt und EUR 4.674,80 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.391,10 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe :
Beide Streitteile sind Fluggesellschaften. Die in Zypern ansässige Klägerin schloss am 28.4.2016 (als Leasingnehmerin) mit der in Kroatien ansässigen Beklagten (als Leasinggeberin) einen vereinbarungsgemäß österreichischem Recht unterliegenden Leasingvertrag (Beilage ./B) ab, nach welchem die Beklagte der Klägerin während der Laufzeit des Vertrages von 15.6. bis 31.12.2016 einen ** samt Besatzung zur Verfügung zu stellen hatte. Nach dem Leasingvertrag konnte die Leasingnehmerin den monatlichen Blockstundensatz von 300 auf 200 Blockstunden reduzieren.
Das Flugzeug war allerdings unerwarteter Weise bei Vertragsabschluss reparaturbedürftig und stand deshalb schon von Anbeginn nicht zur Verfügung. Um den Vertrag aufrechtzuerhalten, suchten die Streitparteien nach Alternativlösungen und schlossen – hintereinander - insgesamt sechs Zusatzvereinbarungen zum Leasingvertrag ab, zuletzt den Anhang („Appendix“) 6 für den Zeitraum von 19. bis 30.9.2016. Danach hatte die Beklagte der Klägerin zur Ermöglichung der Erfüllung deren Flugprogramms ein Flugzeug von anderen Anbietern zur Verfügung zu stellen. Die während dieser Zeiträume anfallenden Kosten („ACMI“-Mieten) sollten geteilt werden. Die Klägerin kündigte den Leasingvertrag mit Schreiben vom 22.9.2016 und begründete ihr Vorgehen damit, dass die Beklagte zu keiner Zeit, auch nicht im Zeitraum vom 26. bis 31.8.2016, in der Lage gewesen sei, der Klägerin bedingungsgemäß ein Flugzeug zur Verfügung zu stellen, weshalb ein weiterer Ersatzvertrag habe abgeschlossen werden müssen. Die Klägerin habe aufgrund dieser Vorkommnisse keine andere Wahl, als unter schweren und belasteten Bedingungen Ersatz aufzutreiben. Sie sei jedoch mit schwerwiegenden Folgen konfrontiert, unter anderem mit negativen Auswirkung auf ihre Zusammenarbeit mit den zypriotischen Aufsichtsbehörden betreffend die mehrfach kurzfristig notwendigen Bewilligungen, weiters drohten negative Auswirkungen auf ihren Markennamen und ihren Ruf am Markt, weshalb ihr auch ein schwerwiegender finanzieller Schaden entstanden sei.
Die Klägerin begehrt mit ihrer am 5.10.2017 eingelangten Klage von der Beklagten die Rückzahlung ihrer vereinbarungsgemäß zu Vertragsbeginn an die Beklagte geleistete Sicherheitsleistung von EUR 300.000 samt Zinsen. Sie wiederholte ihre im Kündigungsschreiben erfolgten Ausführungen. Da die Beklagte weiterhin nicht in der Lage gewesen sei, ihr verlässlich bis 22.9.2016 bekanntzugeben, wann das Flugzeug einsatzbereit sein werde, habe sie das Vertragsverhältnis in Ausübung ihres vertraglichen Kündigungsrechts gemäß Punkt 15.1 c) unter Einhaltung einer siebentägigen Kündigungsfrist zum 30.9.2016 beendet. Entgegen der Auffassung der Gegenseite handle es sich bei diesem Kündigungsgrund auch um kein Redaktionsversehen der Streitteile. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht. Die im Leasingvertrag enthaltene Konventionalstrafenklausel sei in Wahrheit unwirksam. Die Berechnungen der Beklagten unrichtig. Insbesondere hätte die Klägerin bei Weitergeltung des Vertrages von ihrem Recht auf Reduktion des vereinbarten monatlichen Blockstundensatzes von 300 auf 200 Stunden Gebrauch gemacht. Das Flugzeug sei weder einsatzbereit noch sei die Beklagte leistungsbereit gewesen.
Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Sie stellte nicht in Abrede, dass sie bereits ab Vertragsbeginn nicht in der Lage gewesen sei, dass geleaste Flugzeug vereinbarungsgemäß zur Verfügung zu stellen. Sie habe jedoch die Klägerin darüber informiert und beide Streitteile hätten sich mehrfach einvernehmlich über die Bereitstellung von Ersatzflugzeugen geeinigt. Diese Zusatzvereinbarungen habe sie stets eingehalten. Dadurch seien der Klägerin sogar Flugzeuge mit höheren Kapazitäten zur Verfügung gestellt worden. Vor diesem Hintergrund sei die Kündigung völlig überraschend erfolgt, zumal der Klägerin auch mitgeteilt worden sei, dass das Flugzeug ab 30.9.2016 zur Verfügung stehen werde. Der von der Klägerin herangezogene Kündigungsgrund des Artikel 15.1. c) des Leasingvertrages widerspreche der Systematik der übrigen in Artikel 15.1 des Leasingvertrages genannten Auflösungsgründe, sei von den Streitteilen gar nicht gewollt und beruhe nur auf ein Redaktionsversehen. Auch auf Artikel 15.1 b) des Leasingvertrages könne sich die Klägerin nicht stützen, weil sie dem dort vorgesehenen Erfordernis einer schriftlichen Nachfristsetzung nicht entsprochen habe. Wahrer Hintergrund für die Vorgangsweise der Klägerin sei lediglich ein Wechsel in deren Geschäftsführung gewesen, die Kündigung sei aus wirtschaftlichen Gründen motiviert. Ihren auf mehreren Berechnungen beruhenden die Klagsforderung übersteigenden Gesamtschaden, den sie (auch) auf Artikel 15.2 des Leasingvertrages stützte, hielt die Beklagte der Klagsforderung aufrechnungsweise entgegen. Im Kern ging die Beklagte dabei vom Leasingentgelt für die ursprünglich vereinbarte Vertragsdauer aus, das sie um ersparte Aufwendungen und den daraus resultierenden Ertrag um erzielte Leasingeinnahmen aus Ersatzgeschäften kürzte. Dabei nahm sie eine Leistungsbreitschaft des Flugzeugs ab Anfang Oktober an und ging vom vereinbarten Blockstundensatz von 300 Stunden aus. Überdies stützte sich die Beklagte auf eine im Leasingvertrag vereinbarte Konventionalstrafe.
Im ersten Rechtsgang erachtete das Erstgericht die Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin als rechtswidrig und verneinte daher den die Klagsforderung ausmachenden Rückzahlungsanspruch der Kaution, die Gegenforderung habe deshalb unerörtert bleiben können. Das klagsabweisende Urteil wurde mit Beschluss des Berufungsgerichts vom 27.4.2023, 4 R 155/22a-83, aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen. Zwar sei die Kündigung der Klägerin zu Unrecht erfolgt, da mittlerweile jedoch die ursprüngliche Vertragslaufzeit abgelaufen sei, sei die Kaution zur Rückzahlung fällig. Im fortgesetzten Verfahren werde auch die Gegenforderung zu behandeln sein.
Im zweiten Rechtsgang hielt die Beklagte ihre Gegenforderung aufrecht. Vom vereinbarten Leasingentgelt bei monatlich 300 Blockstunden und einer Leistungsbereitschaft ab 1.10.2016 errechne sich ein entgangenes Leasingentgelt von EUR 2.025.000, das die Beklagte - von sich aus - um ersparte Aufwendungen für Flugzeug, Personal, Wartung und Versicherung von EUR 59.040, ausgehend von einer ersparten Abnützung von EUR 710 pro Blockstunde (bei 300 Blockstunden je Monat bei drei Monaten) um EUR 639.000 sowie schließlich um Erträge aufgrund anderweitiger tatsächlicher Verwendung darüber hinaus um EUR 134.842,67 kürzte und ausgehend davon der Klagsforderung zuletzt (ON 85) EUR 1.192.117 aufrechnungsweise entgegenhielt.
Dem hielt die Klägerin im zweiten Rechtsgang weiterhin die fehlende Leistungsbereitschaft der Beklagten jedenfalls im Monat Oktober 2016 aber auch darüber hinaus, sowie ihr vertraglich eingeräumtes, leasingentgeltminderndes Recht auf Reduktion der Blockstunden von 300 auf 200 entgegen. Zur Signalisierung ihrer Vergleichsbereitschaft kam sei der Beklagten entgegen gekommen. Ausgehend von einem vereinbarten Leasingentgelt von EUR 2.250 sei der Beklagten folgend bei Zugrundelegung eines Ertrages von EUR 725 pro Blockstunde bei insgesamt 400 Blockstunden von einem Gesamtertrag für die Monate November und Dezember 2016 von EUR 290.000 auszugehen, weshalb sich bei einem Abzug der Ersatzeinkünfte der Beklagten von EUR 134.842,67 eine maximale Gegenforderung von EUR 155.157,33 errechne. „Unpräjudiziell für ihren Rechtsstandpunkt“ anerkannte die Beklagte die Gegenforderung in dieser Höhe und schränkte das Klagebegehren auf EUR 144.842,67 samt Zinsen ein (ON 98, Seiten 6 ff).
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung (dennoch offenbar irrtümlich) mit EUR 300.000 sowie die Gegenforderung zumindest in gleicher Höhe als zu Recht bestehend, wies das Klagebegehren ab und verhielt die Klägerin zum Ersatz der mit EUR 57.167,71 bestimmten Verfahrenskosten (darin EUR 10.498,58 USt und EUR 4.674,80 Barauslagen). Auf die auf den Seiten 12-17 der Urteilsausfertigung getroffenen Feststellungen wird verwiesen. Nach Klärung der zu Unrecht erfolgten Kündigung der Klägerin und des zwischenzeitigen Ablaufs der ursprünglichen Vertragslaufzeit und dem daraus resultierenden Zurechtbestehen der auf Rückzahlung der geleisteten Kaution gerichteten Klagsforderung im ersten Rechtsgang ging das Erstgericht im zweiten Rechtsgang von der Unwirksamkeit der Konventionalstrafenklausel im Leasingvertrag aus, weshalb die Beklagte ihre Gegenforderung nicht auf diese stützen könne. Beruhend auf den vereinbarten 300 Blockstunden pro Monat und unter Zugrundelegung des von der Klägerin ins Treffen geführten Ertrags von EUR 725 für jede Blockstunde errechnen sich daher für drei Monate EUR 652.500, bei Zugrundelegung des von der Beklagten zuletzt ins Treffen geführten Stundenertrags von EUR 710 EUR 639.000. Abzüglich der von der Beklagten geltend gemachten und von der Klägerin anerkannten EUR 14.842,67 übersteigen beide Beträge die Klagsforderung bei weitem, was zu Klagsabweisung führe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebendem Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Voranzustellen ist, dass im Rechtsmittelverfahren die zu Unrecht erfolgte Kündigung der Klägerin sowie die Unwirksamkeit der Konventionalstrafenklausel von beiden Streitteilen nicht (mehr) in Abrede gestellt wird. Einzugehen ist daher auf die Berechtigung der Gegenforderung, soweit sie von der Beklagten unabhängig von einer Konventionalstrafe begehrt wird. Die Klägerin hat – unpräjudiziell für ihren Rechtsstandpunkt – einen Teil der Gegenforderung „anerkannt“ und darauf beruhend ihr Klagebegehren eingeschränkt, was allerdings vom Erstgericht im Spruch – offenbar irrtümlich - unberücksichtigt blieb. In ihrem Rechtsmittel wendet sie sich nicht mehr gegen die Gegenforderung dem Grunde nach.
Die von der Berufung relevierte unrichtige Wiedergabe, unzutreffende Auslegung oder gänzliche Übergehung von Tatsachenbehauptungen oder sonstigen Parteivorbringens stellt keine Aktenwidrigkeitdar, kann allerdings einen wesentlichen Verfahrensmangel oder eine unrichtige rechtliche Beurteilung begründen (RS0041814 [T8]).
Mangelhaft soll das Verfahren sein, weil das Erstgericht völlig überraschend davon ausgegangen sei, dass die Klägerin einen monatlichen Stundenertrag der Beklagten im Ausmaß von EUR 725 anerkannt habe. Hätte das Erstgericht dies offengelegt, hätte das Erstgericht über die Gegenforderung ein Beweisverfahren durchführen müssen.
Dass das Erstgericht unzutreffend ein Anerkenntnis des von der Beklagten dargelegten Stundenertrags durch die Klägerin annahm, ergibt sich schon daraus, dass die der Klagseinschränkung zu Grunde liegenden Berechnungen der Klägerin „unpräjudiziell für deren Rechtsstandpunkt“ erfolgten, wenngleich die Klägerin dabei einen Stundensatz von maximal EUR 725 heranzog. Diese auch als Aktenwidrigkeit gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens fehlt es jedoch an der erforderlichen Relevanz, wie bei der Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen sein wird.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
Es ist daher auf die Rechtsrüge einzugehen, der keine Berechtigung zukommt.
Bereits erwähnt wurde, dass die Streitteile die unberechtigte Auflösung des Leasingvertrags durch die Beklagte nicht in Abrede stellen. Die Rechtsrüge wendet sich ausschließlich gegen die Höhe der zugesprochenen Vertragsstrafe.
Eine unwirksame, insbesondere ungerechtfertigte Rücktrittserklärung wird nach der Rechtsprechung durch die ausdrückliche oder konkludente Anerkennung des Vertragspartners wirksam (zB 9 Ob 712/91). Nach Auffassung des OGH kann der Vertragspartner des unberechtigt Zurücktretenden in diesem Fall Schadenersatz geltend machen (5 Ob 273/04i; 10 Ob 147/02v). Dies gilt umso mehr, wenn der Vertragspartner die unwirksame Auflösungserklärung nicht gelten lässt (4 Ob 66/21s). Selbst wenn die Beklagte eine unberechtigte Vertragsaufhebung akzeptiert hätte, wäre dies einem Rücktritt ihrerseits gleichzusetzen, der entsprechend § 921 S 1 ABGB die Ersatzpflicht der Beklagten als schuldhaft handelndem Partner unberührt ließe (vgl 7 Ob 187/10s).
§ 1168 Abs 1 ABGB regelt für den Werkvertrag, dass dann, wenn die Ausführung des Werks unterbleibt, dem Unternehmer gleichwohl das vereinbarte Entgelt zusteht, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf Seite des Bestellers liegen, daran verhindert worden ist. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge Unterbleibens der Arbeit erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Diese Anrechnungsvorschrift ist über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus analogiefähig (vgl OLG Wien 11 R 42/07p). Die Beweislast für das Vorliegen eines Anrechnungstatbestandes trägt der Besteller - hier die Klägerin als Leasingnehmerin.
Die Beklagte hat daher nach der unberechtigten vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrags durch die Klägerin Anspruch auf Ersatz ihres Erfüllungsschadens, der im vereinbarten Leasingentgelt liegt, das die Beklagte selbst um Erspartes nach § 1168 ABGB kürzte. Die Klägerin hat die aus eigenem Antrieb durchgeführten Abzüge der Beklagten zwar weder „anerkannt“ noch zugestanden, diesen Abzügen trotz Erörterung in erster Instanz kein konkretes Vorbringen entgegengehalten, auch im Rechtsmittelverfahren erfolgt keine Präzisierung. In der letzten Tagsatzung vor Schluss der Verhandlung beantragte sie demgegenüber nach Erörterung der weiteren Vorgangsweise durch das Erstgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis des Stundenertrags der Beklagten von EUR 725, das Vorliegen eines geringeren Ertrags hat sie damit weder – jedenfalls nicht substanziiert oder konkret - behauptet noch nachzuweisen versucht. Soweit das Erstgericht daher von diesen Stundensätzen ausging, ist dies auch ohne Vorliegen eines ausdrücklichen Anerkenntnisses aufgrund der die Klägerin treffenden Behauptungs- und Beweislast nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Ersatzeinnahmen infolge anderweitiger Inbestandgabe des Flugzeugs durch die Beklagte und den daraus resultierenden Abzügen.
Damit bleibt die strittige Frage der Leistungsbereitschaft der Beklagten sowie die Anzahl der Blockstunden zu klären. Beides hat auf die Berechtigung der Gegenforderung Einfluss, weil davon die Höhe des entgangenen Leasingentgelts abhängt.
Der Klägerin stand nach Punkt 3.2. des Leasingvertrags das Recht zu, „den garantierten Einsatz in einer Periode Oktober bis Dezember mit schriftlicher vorheriger Benachrichtigung des Leasingnehmers zu reduzieren. Der garantierte Einsatz hatte aber zwischen 200 und 400 Blockstunden zu liegen.
Nach dem Standpunkt der Berufung sei die Gegenforderung von 200 Blockstunden zu berechnen. Das trifft schon deshalb zu, weil die (unberechtigte) Kündigung am 22.9.2016 implizit die Bekanntgabe einer solchen Reduktion beinhaltet. Es ist daher bei der Berechnung von 200 Blockstunden pro Monat auszugehen.
Zwischen den Streitteilen ist auch die Leistungsbereitschaft der Beklagten strittig.
Entgeltanspruch setzt voraus, dass der Unternehmer tatsächlich leistungsbereit war (JBl 1986, 321; 2 Ob 301/05m; Schopper in Kerschner/Fenyves/Vonkilch, Klang 3§ 1168 Rz 71 ff). Das bedeutet, dass der Unternehmer das geschuldete Werk bei Wegfall des bestellerseitigen Hinderungsgrunds herstellen kann und will, also leistungsfähig und -willig ist. Leistungsfähig ist der Unternehmer, der über die für die Herstellung des Werks erforderlichen Fähigkeiten, Mittel, organisatorischen Möglichkeiten, Gehilfen und die nötige Zeit etc verfügt (RS0021904 [T4]). Fehlen dem Unternehmer die erforderlichen Kapazitäten zur Vertragserfüllung, reicht die bloße Erklärung, leisten zu wollen, nicht aus (3 Ob 198/11f). Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss die Leistungsbereitschaft in der Vergangenheit vorhanden gewesen sein (arg „leistungsbereit war“). Leistungsbereit muss der Werkunternehmer daher nur in jenem Zeitpunkt sein, in dem er die konkrete Leistung schuldet und auf Grund von bestellerseitigen Umständen an der Vollendung des Werkes endgültig verhindert wurde. Dass der Werkunternehmer zum Zeitpunkt, in dem er den eingeschränkten Werklohnanspruch nach § 1168 Abs 1 S 1 (gerichtlich) geltend macht, noch immer leistungsbereit ist, ist keine Anspruchsvoraussetzung. Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, dass der Werkunternehmer dauerhaft Kapazitäten freihalten müsste. Dies könnte sogar zur Minderung seines eingeschränkten Werklohnanspruches führen. Hält sich der Werkunternehmer nämlich weiterhin leistungsbereit, obwohl bereits endgültig feststeht, dass die Ausführung des Werkes auf Grund eines Umstandes aus der Bestellersphäre unterbleibt, könnte ihm zum Vorwurf gemacht werden, dass er einen anderweitigen Erwerb absichtlich versäumt hat, was zu einer Anrechnung nach § 1168 Abs 1 HS 2 3. Fall führt (Schopper in Klang 3§ 1168 ABGB Rz 73)
Aufgrund der Wartungsbedürftigkeit des Flugzeugs schlossen die Streitteile – nach den Feststellungen ohne jeglichen Streit - Zusatzvereinbarungen ab. Zwar war das Flugzeug erst um den 20.10.2016 einsatzbereit, dessen Einsatzbereitschaft wäre ab dem 1.10.2016 aufgrund der beklagtenseitigen Forcierungsmaßnahmen möglich gewesen, wobei die Beklagte parallel zu den Wartungsarbeiten bereits die notwendigen behördlichen Schritte in die Wege geleitet und Vorsorge für einen Piloten getroffen hatte (Urteil, Seite 15).
Bei Anwendung der oben dargelegten Grundsätze ist daher von einer Leistungsfähigkeit und -willigkeit der Beklagten ab 1.10.2016 auszugehen. Dass sie die Forcierungsmaßnahmen – nach der Aufkündigung - eingestellt hatte, beseitigte weder ihre Leistungsfähigkeit noch ihre Leistungswilligkeit.
Ausgehend davon sind für das der Beklagten zustehende Leasingentgelt für Oktober bis Dezember 2016 je 200 Blockstunden, insgesamt somit 600 Blockstunden, heranzuziehen. Auch bei dieser Blockstundenanzahl resultiert nach Reduktion um EUR 134.872 sowohl bei einem Ertrag von EUR 725 (EUR 300.157,33) als auch bei EUR 710 (EUR 308.877,33) eine die (ursprüngliche Klagsforderung übersteigende Gegenforderung.
Demnach hat die Berufung ohne Erfolg zu bleiben. Das Ersturteil war in Korrektur der offenbar irrtümlich unterbliebenen Berücksichtigung des anerkannten Gegenforderungteils mit der Maßgabe zu bestätigen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahen gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen waren.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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