30Bs90/26v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. Dezember 2025, GZ **-84.2, durch den Senatspräsidenten Mag. Hahn als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Steindl und Mag. Pasching als weitere Senatsmitglieder gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Berufung wegen Nichtigkeit wird das angefochtene Urteil in seinem Schuldspruch (I./) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen, auch Entscheidungen über privatrechtliche Ansprüche, ein (rechtlich verfehltes; siehe dazu RIS-Justiz RS0131561) Verfallserkenntnis sowie einen Freispruch von weiteren Tatvorwürfen enthaltenden Urteil wurde der am ** geborene türkische Staatsangehörige A* des Vergehens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt und unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 9. Mai 2025, AZ **, nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Zusatzfreiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in ** gewerbsmäßig (§ 70 [ergänze: Abs 1 Z 3] StGB) mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die wahrheitswidrige Vorgabe, ein leistungswilliger,-fähiger und befugter Vermittler von Wohnungen zu sein, zur Zahlung von Geldbeträgen verleitet, die diese in einem insgesamt 5.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, wobei die angeführten Beträge nicht an die Vermieter abgeführt wurden bzw „es sich nicht um die tatsächliche Maklerprovision handelte“, und zwar

1./ am 7. September 2023 B* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

2./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 30. September 2023 C* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 300 Euro für die Wohnung in **;

3./ am 18. September 2023 D* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

4./ am 4. Oktober 2023 E* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 300 Euro für die Wohnung in **;

5./ am 1. Oktober 2023 F* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

6./ am 10. Oktober 2023 G* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **, wobei die „Anzahlung“ nie an die Vermieter abgeführt wurde;

7./ am 1. Oktober 2023 H* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

8./ am 21. September 2023 I* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

9./ am 30. September 2023 J* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

10./ am 22. September 2023 K* zur Zahlung von 1.900 Euro an „Provision“ für die Wohnung in **;

11./ am 20. Oktober 2023 F* zur Zahlung einer „Provision“ von 500 Euro für die Wohnung in **;

12./ am 23. August 2023 L* zur Zahlung von 400 Euro für die Wohnung in **;

13./ am 24. Juli 2023 M* zur Zahlung einer „Provision“ von 1.800 Euro für die Wohnung in **;

14./ am 25. August 2023 N* zur Zahlung einer „Anzahlung“ von 300 Euro für die Wohnung in **;

15./ am 1. September 2023 N* zur Zahlung einer „Mietvertragsgebühr“ von 400 Euro für die Wohnung in **;

16./ am 19. September 2023 N* zur Zahlung einer „Ablöse“ von 1.500 Euro für die Wohnung in **;

17./ im Zeitraum zwischen 20. und 21. Juli 2023 M* zur Zahlung eines Entgelts für die „Mietvertragserstellung“ von 300 Euro für die Wohnung in **;

18./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im September oder Oktober 2023 O* zur Zahlung einer "Provision" von 2.000 Euro für die Wohnung in **.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig mit umfassendem Anfechtungsziel angemeldete (ON 85), zu ON 89 - unter Zurückziehung der Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe sowie die privatrechtlichen Ansprüche - wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld ausgeführte Berufung des Angeklagten, mit der ein Freispruch, in eventu die Aufhebung des Urteils begehrt wird.

Bereits die Berufung wegen Nichtigkeit ist im Recht.

Wenn auch die vom Berufungswerber mit Blick auf die vom Erstgericht vorgenommene Ergänzung des Tatvorwurfs um die wahrheitswidrige Behauptung des Vorliegens einer Befugnis zur entgeltlichen Wohnungsvermittlung monierte Anklageüberschreitung (§ 281 Abs 1 Z 8 StPO) nicht auszumachen ist, zumal die Anklage und das Urteil unzweifelhaft denselben Sachverhalt meinen (zur Identität der Tat siehe Kirchbacher/Sadoghi in WK 2§ 146 Rz 193 und 195), zeigt das Rechtsmittel gestützt auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO iVm § 489 Abs 1 StPO zutreffend auf, dass das Urteil an einem Rechtsfehler mangels Feststellungen leidet, weil die Urteilsannahmen nicht ausreichen, um eine umfassende und verlässliche rechtliche Beurteilung vornehmen zu können. Obwohl Verfahrensergebnisse auf bestimmte für die Subsumtion rechtlich erhebliche Umstände hingewiesen haben, wurden entsprechend klärende Feststellungen nicht getroffen.

Betrug nach § 146 StGB setzt voraus, dass sich aus einem Gesamtverhalten mit gewissem Erklärungswert ein Täuschungsverhalten erschließen lässt, das einen Irrtum des Getäuschten bedingt. Dieser täuschungsbedingte Irrtum muss (mit)ursächlich dafür sein, dass der Getäuschte eine Vermögensverfügung vornimmt. Die Annahme eines Kausalzusammenhangs bedarf als Tatfrage entsprechender Sachverhaltsfeststellungen im Urteil ( Kirchbacher/SadoghiaaO § 146 Rz 55). Bei der Ermittlung des Betrugsschadens ist nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0094164, RS0094263; 13 Os 85/06h) von der geleisteten Zahlung jener Betrag im Sinn einer Vorteilsanrechnung in Abzug zu bringen, den der Getäuschte als werthaltige Leistung erlangt hat.

Zum Tathergang hielt der Erstrichter-sofern hier von Relevanz-fest, dass sich der über keine entsprechende Befähigung verfügende Angeklagte zwar niemals förmlich als Makler vorgestellt, jedoch zum Ausdruck gebracht habe, dass er den Interessenten Mietwohnungen in ** gegen Bezahlung eines Betrags an ihn vermitteln könne, er mit den Vermietern in Kontakt stehe und bei der Besichtigung der Wohnungen sowie der Abwicklung der Formalitäten helfen werde. Er habe somit zumindest konkludent wahrheitswidrig vorgegeben, ein leistungswilliger, leistungsfähiger und befugter Vermittler von Wohnungen zu sein und habe die im Spruch angeführten Personen über diese Tatsachen getäuscht. In der irrigen Annahme, dass dem Angeklagten ein Geldbetrag für die Wohnungsvermittlung zustehe, seien die im Spruch angeführten Zahlungen für die erfolgte bzw versuchte Wohnungsvermittlung durch den Angeklagten als „Anzahlung“ oder als „Provision“ geleistet worden. Diese Geldbeträge habe der Angeklagte großteils für sich verwendet. Kleinere Beträge habe er einer für ihn als Dolmetscher tätigen Person weitergegeben. An die Vermieterseite bzw an einen allenfalls tatsächlich agierenden Makler seien keine Beträge weitergeleitet worden. Durch die Zahlung dieser Geldbeträge seien die Leistungserbringer in Höhe der geleisteten Zahlung am Vermögen geschädigt worden (US 8 ff).

Nähere Feststellungen zum Vertragsgegenstand der zwischen dem Angeklagten und den Wohnungssuchenden getroffenen Vereinbarungen, zu allfälligen Übereinkünften des Angeklagten mit den Vermietern sowie nach den Angaben der (mutmaßlichen) Opfer vom - wie vom Berufungswerber zutreffend aufgezeigt nach der Aktenlage auch durchaus leistungswilligen und leistungsfähigen - Angeklagten tatsächlich erbrachten Leistungen traf das Erstgericht trotz hinreichender Anhaltspunkte nicht (ua Zeuge B* über die Frage, ob er getäuscht wurde: „Nein, eigentlich nicht. Es war die Abmachung, dass ich etwas bezahle und das habe ich auch gemacht“ ON 75, 4; Zeuge O* nach dem Grund der Zahlung befragt: „ Weil er mir dabei geholfen hat, eine Wohnung zu finden“ ON 75,8; Zeugin F*: „ Ich war in ** und meine Familie ist nach gekommen. Es hat sich dann halt herumgesprochen, dass man Provision zahlt um eine Wohnung zu bekommen. Er hat sich um alles gekümmert und fertig“ON 75,15; zu der Kontaktaufnahme mit den Vermietern ON 2.4.2). Es hielt lediglich fest, dass ein betragsmäßig nicht bezifferter Teil des erlangten Geldes an den Dolmetscher für die von diesem (mutmaßlich auch im Interesse der Opfer) erbrachten Dienste ausgefolgt wurde. Inwiefern bzw in welchem Ausmaß eine Verpflichtung zur Weiterleitung der nach dem Schuldspruch betrügerisch herausgelockten Gelder an die jeweiligen Vermieter bestanden haben soll, bleibt gänzlich unklar. Da in Ermangelung von Konstatierungen zum objektiven Wert der Leistungen des Angeklagten für die (großteils auch erfolgreichen) Wohnungssuchenden die Höhe des im Wege einer Gesamtsaldierung zu ermittelnden (allfälligen) Betrugsschadens nicht feststellbar ist, haftet dem Urteil, das von einem Schaden in Höhe der geleisteten Zahlungen ausging, ein Rechtsfehler mangels Feststellungen an (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO), der die Kassation des Urteils unumgänglich macht.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld wird der Berufungswerber auf die Aufhebung des Urteils verwiesen.

Im zweiten Rechtsgang wird – im Fall eines Schuldspruchs - abgesehen von der Ermittlung der Schadenshöhe ein Augenmerk darauf zu legen sein, ob in jenen Fällen, in denen der Angeklagte tatsächlich im Interesse der (mutmaßlichen) Opfer tätig wurde, die im Raum stehende Täuschung über seine Befugnis, als Vermittler von Wohnungen tätig zu sein, (mit)kausal für die Vermögensverschiebung war.