22Bs41/26d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch die Richterin Dr. Koller als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Trebuch, LL.M. (WU) und die Richterin Mag. Klestil-Krausam als weitere Senatsmitglieder in der Auslieferungssache des A* zur Strafvollstreckung an die Türkei über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 18. Februar 2026, GZ B*- 44 , nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Gegen den türkischen Staatsangehörigen A*, geboren am **, ist beim Landesgericht Wiener Neustadt zu AZ B* ein Verfahren zu dessen Auslieferung an die Türkei zur Strafvollstreckung aufgrund des Auslieferungsersuchens der Oberstaatsanwaltschaft Izmir vom 23. Oktober 2025 (ON 25.3 [Übersetzung ON 25.4]; ident mit ON 31) anhängig.

Nach dem genannten, aus dem Antrag vom 23. Oktober 2025 und dem Festnahmebefehl vom 3. März 2025 bestehenden Auslieferungsersuchen wurde A* mit Urteil der 9. Strafkammer Izmir vom 6. Juli 2021, Urteilsnummer **, AZ **, rechtskräftig seit 18. Oktober 2023, wegen „Handel oder Bereitstellung von Betäubungs-oder Aufputschmitteln“ nach § 188 Abs 3 des türkischen Strafgesetzbuchs zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Jahren und vier Monaten und anstelle einer Geldstrafe in Höhe von 24.990,00 TL zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 833 Tagen sowie mit Urteil des 43. Strafgerichts erster Instanz Izmir vom 5. September 2024, Urteilsnummer **, AZ **, rechtskräftig seit 15. Oktober 2024, wegen Verstoßes gegen Paragraph 15 des Gesetzes Nr. 6136 über Schusswaffen, Messer und andere Werkzeuge zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten und anstelle einer Geldstrafe in Höhe von 500,00 TL zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 25 Tagen verurteilt, wobei mit Beschluss des 2. Strafvollzugsgerichts Izmir vom 3. März 2025, Nummer **, AZ **, eine noch zu vollstreckende Gesamtfreiheitsstrafe im Ausmaß von acht Jahren, zehn Monaten und 858 Tagen gebildet wurde (ON 25.4., 1).

Demnach hat A*

1./ am 9. März 2019 in ** 45,94 Gramm brutto THC-haltigen indischen Hanf, sohin Betäubungsmittel, in drei separat verpackten Einheiten, teilweise zu 17 Portionen aufgeteilt, sowie zahlreiche Verpackungsmaterialien, die üblicherweise zum Portionieren der Drogen verwendet werden, besessen (ON 25.4, 2 f und 7 f; vgl. auch ON 2.2, 1);

2./ am 9. Oktober 2024 (?) in ** beim Betreten des Einkaufszentrums C* ein Springmesser mit automatischer Verriegelung, sohin eine verbotene Waffe im Sinn des Artikel 4 des Gesetzes Nr. 6136 mitgeführt (ON 25.4, 3 und 10 [die erstinstanzliche Verurteilung stammt vom 5. September 2024 und ist damit mit dem angeführten Tatzeitpunkt nicht in Einklang zu bringen]; vgl. auch ON 2.2, 1).

Eine Übermittlung der vollstreckbaren verurteilenden Erkenntnisse, einer Strafregisterauskunft, des forensischen Untersuchungsberichts zum Reinheitsgehalt der sichergestellten Substanzen sowie des kriminaltechnischen Gutachtens zum sichergestellten Messer erfolgte trotz ausdrücklichem Ergänzungsersuchen (ON 29; ON 30.3) nicht (zu den im Nachhang übermittelten Informationen siehe ON 36, ON 37, ON 39 und ON 41).

Mit dem angefochtenen Beschluss erklärte das Landesgericht Wiener Neustadt die von den türkischen Behörden zur Vollstreckung der mit Beschluss des Strafvollstreckungsgerichts Izmir Nummer ** vom 24. Februar 2025 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, zehn Monaten und 858 Tagen begehrte Auslieferung für unzulässig (ON 44). Begründend hielt das Erstgericht im Wesentlichen fest, dass der Sachverhalt zu Punkt 1./ mangels entsprechender Ergänzungen durch die ersuchende Behörde selbst bei Annahme eines entsprechenden Reinheitsgehalts des Cannabis bei sinngemäßer Umstellung nach österreichischem Recht nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG zu beurteilen sei und jener zu Punkt 2./ nach österreichischem Recht nicht strafbar sei, sodass keine auslieferungsfähigen Handlungen im Sinne des Art 2 Abs 1 des im Verhältnis zur Türkei anwendbaren Europäischen Auslieferungsübereinkommens vorlägen. Im Übrigen stehe die verhängte Sanktion zu dem dem Betroffenen angelasteten Besitz von rund 45 Gramm Cannabis völlig außer Verhältnis und damit mit Art 3 EMRK nicht im Einklang. Da der Betroffene seit über drei Jahren in Österreich lebe, seine bulgarische Ehefrau keinen Bezug zur Türkei aufweise, am 16. April 2023 der gemeinsame Sohn in ** auf die Welt gekommen sei und Haftbesuchen in der Türkei schwer überbrückbare finanzielle Hürden entgegenstünden, führe die vorzunehmende Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der geringen Schwere der Straftaten (in Österreich wäre zwingend nach § 35 SMG vorzugehen) dazu, dass die Interessen der Öffentlichkeit an einer Auslieferung hinter die privaten des Betroffenen zurücktreten müssten, sodass seine Auslieferung auch Art 8 EMRK verletzen würde.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige, ausschließlich die Unzulässigerklärung der Auslieferung zur Strafvollstreckung wegen der am 9. März 2019 begangenen Tat (Punkt 1./) monierende Beschwerde der Staatsanwaltschaft (ON 45). Wenngleich kein Reinheitsgutachten vorgelegt worden sei, könne aufgrund der Ausführungen im Auslieferungsersuchen, wonach es sich laut einem forensischen Gutachten um THC-haltige Substanzen gehandelt habe, die als Betäubungsmittel einzustufen seien, und aufgrund der Verurteilung des Betroffenen in Zusammenschau mit der Ratifizierung der Wiener Konvention durch die Türkei angenommen werden, dass es sich nicht um wirkungslose Substanzen im Sinne des Anhangs I.1)a) der SV gehandelt habe. Aufgrund der in den Auslieferungsunterlagen dargelegten Auffindungssituation des Suchtgifts samt diversem Verpackungsmaterial könne entgegen der Annahme des Erstgerichts gerade nicht von einer Tatbegehung für den persönlichen Gebrauch ohne Vorteilsziehung ausgegangen werden. Ebenso wenig würde eine Auslieferung des Betroffenen an die Türkei gegen Art 3 und/oder Art 8 EMRK verstoßen, liege doch keine unangemessene Strafe im Sinne der Rechtsprechung des EGMR vor und sei der Betroffene nach eigenen Angaben erst im Dezember 2022 mit seiner schwangeren Ehefrau wegen der aufgrund dieses Strafverfahrens bestehenden Probleme in der Türkei nach Österreich gekommen und lebe seine leibliche Familie in der Türkei.

Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Vorweg ist festzuhalten, dass gemäß § 31 Abs 6 ARHG eine öffentliche und mündliche Verhandlung vor dem Beschwerdegericht als nicht notwendig erachtet wird, weil angesichts des umfassenden Vorbringens der Beschwerdeführerin und des Akteninhalts eine (ergänzende) mündliche Erörterung nicht erforderlich ist.

Im Verhältnis zur Türkei gelangen die Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (BGBl 1969/320; in Folge: EuAlÜbk), ergänzt durch das Zweite Zusatzprotokoll vom 17. März 1978 (BGBl 1983/297; in Folge: 2. ZP-EuAlÜbk), das Dritte Zusatzprotokoll vom 10. November 2010 (BGBl III 2015/70; in Folge: 3. ZP-EuAlÜbk) und das Vierte Zusatzprotokoll vom 20. September 2012 (BGBl III 2016/42; in Folge: 4. ZP-EuAlÜbk) und subsidiär das ARHG zur Anwendung.

Nach Art 2 Abs 1 EuAlÜbk wird wegen Handlungen ausgeliefert, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem Recht des ersuchten Staats mit einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden Maßnahme der Sicherung und Besserung im Höchstmaß von mindestens einem Jahr oder mit einer strengeren Strafe bedroht sind, wobei, sofern im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staats eine Verurteilung zu einer Strafe erfolgt oder eine Maßnahme der Sicherung und Besserung angeordnet worden ist, deren Maß mindestens vier Monate betragen muss.

Die im Auslieferungsersuchen bezeichnete Tat muss, um Auslieferungsfähigkeit aus Österreich zu begründen, bei sinngemäßer Umstellung nach österreichischem Recht Gegenstand eines Ausspruches nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO in Betreff einer strafbaren (oder mit Strafe bedrohten) Handlung sein können, mit der eine das Höchstmaß von mindestens einem Jahr Freiheitsentzug erreichende Sanktionsbefugnis verbunden ist (in diesem Sinne Göth-Flemmich/Riffelin WK2 ARHG § 11 Rz 12/7 mwN; vgl. auch RIS-Justiz RS0087089). Dabei ist die Strafdrohung stets konkret zu ermitteln, sodass im Gesetz vorgesehene Qualifikationen, aber auch Privilegierungen, soweit sie, wie bspw. § 27 Abs 2 SMG den Strafsatz ändern und sich nicht nur auf die dem Subsumtionsvorgang nachgelagerte Strafbefugnis beziehen (OGH 12 Os 21/17f), zu berücksichtigen sind (zur Berücksichtigung von Privilegierungen bei der Beurteilung der beiderseitigen Strafbarkeit vgl. Göth-Flemmich/Riffel aaO § 11 Rz 14; Schwaighofer in Hinterhofer(Hrsg), Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch (44. Lfg 2023) § 65 StGB Rz 29; aA OLG Wien 22 Bs 135/23y; bewusst offen lassend: OLG Wien 22 Bs 5/22d). Darüber hinaus ist nur eine – allerdings hier nicht in Frage stehende – akzessorische Auslieferung auch in Ansehung solcher strafbarer Handlungen zulässig, die die Bedingung hinsichtlich des Strafmaßes nicht erfüllen (Art 2 Abs 2 EuAlÜbk) oder für sich nur mit Geldsanktionen bedroht sind (Art 1 2. ZP-EuAlÜbk).

Um dem ersuchten Staat die Prüfung der materiellen Auslieferungsvoraussetzung der beiderseitigen gerichtlichen Strafbarkeit zu erlauben, regelt Art 12 Abs 2 EuAlÜbk iVm Art 2 4. ZP-EuAlÜbk welche Unterlagen einem Ersuchen um Auslieferung anzuschließen sind. Im Falle eines Ersuchens um Auslieferung zur Strafvollstreckung hat dieses in der Regel die Abschrift des vollstreckbaren verurteilenden Erkenntnisses (lit a), und soweit dadurch noch nicht abgedeckt, die Darstellung der Handlungen, derentwegen um Auslieferung ersucht wird, und zwar Zeit und Ort ihrer Begehung sowie ihre rechtliche Würdigung unter Bezugnahme auf die anwendbaren Gesetzesbestimmungen einschließlich der Verjährungsvorschriften (lit b) und eine Abschrift der anwendbaren Gesetzesbestimmungen oder, sofern dies nicht möglich ist, eine Erklärung über das anwendbare Recht sowie eine möglichst genaue Beschreibung der Person, um deren Auslieferung ersucht wird, und alle anderen zur Feststellung ihrer Identität, ihrer Staatsangehörigkeit und ihres Aufenthaltsorts geeigneten Angaben (lit c) zu umfassen. Beweise müssen nicht beigebracht werden, zumal entsprechend dem formellen Prüfungsprinzip bei schlüssigen Auslieferungsunterlagen keine Schuldverdachtsprüfung stattfindet (RIS-Justiz RS0125233 [T2, T3 und T8]; Göth-Flemmich/Riffel aaO § 35 Rz 2).

Erweisen sich die vom ersuchenden Staat übermittelten Unterlagen für eine Entscheidung des ersuchten Staates auf Grund dieses Übereinkommens als unzureichend, so sieht Art 13 EuAlÜbk vor, dass dieser Staat um die notwendige Ergänzung der Unterlagen – allenfalls unter Setzung einer Frist – ersucht. Kommt der ersuchende Staat innerhalb der dafür bestimmten Frist der Ergänzungsbitte nicht nach, wird über das Auslieferungsersuchen auf Grund der vorhandenen Unterlagen entschieden (§ 35 Abs 2 ARHG).

Wie vom Erstgericht zutreffend dargelegt, reichen die Ausführungen der türkischen Behörden in den Auslieferungsunterlagen (ON 25.4) sowie die über dessen Ersuchen im Nachhang (unvollständig) übermittelten Informationen (ON 36.1, Übersetzung bei ON 36.2 [ident mit ON 37.4, ON 39.4 sowie ON 41.4 und ON 41.6]) zur abschließenden Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit der unter Punkt 1./ dargestellten Handlung nicht aus. Aus diesen im Zusammenhalt mit der Red-Notice-Ausschreibung des Betroffenen (ON 2.2) erschließt sich nämlich nur, dass der Betroffene wegen des Besitzes von 45,94 Gramm brutto von THC-haltigem indischen Hanf verurteilt worden sein dürfte. Einen konkreten Reinheitsgehalt der sichergestellten Substanz nennt das Ersuchen trotz angeblich erfolgter forensischer Begutachtung nicht. Mögliche, allerdings von der zu vollstreckenden Verurteilung, soweit beurteilbar, nicht erfasste Verkaufshandlungen ergeben sich aus den in den Auslieferungsunterlagen zitierten Angaben des wegen des am 26. Juli 2015 (!) begangenen Handels mit Betäubungsmitteln angeklagten D*, wonach er das betreffende Betäubungsmittel gegen Bezahlung in nicht näher konkretisierter Höhe vom Betroffenen bezogen und diesem „ mehrfach Geld als Bezahlung für Drogen geschickt oder übergeben “ habe (ON 25.4, 2; ON 36.2, 3). Weiters soll ein einschreitender Beamter ausgesagt haben, dass der Betroffene im Zuge der aufgrund der Aussage des D* in seinem Geschäft am 9. März 2019 , sohin fast vier Jahre nach der dem D* zur Last gelegten Tat, erfolgten Durchsuchung „ die Drogen weggeworfen “ habe (ON 36.2, 3 f). Der Betroffene selbst soll Verkaufshandlungen in Abrede gestellt und sich mit Eigenkonsum verantwortet haben (ON 25.4, 3; ON 36.2, 4). Der mit der Aktenprüfung befasste Staatsanwalt (sic) der ersuchenden Behörde zog in seinem im Nachhang übermittelten Aktenprüfbericht vom 31. Dezember 2025 aus den Zeugenaussagen und der Auffindung der „Drogen“ im Geschäft des Betroffenen den Schluss, dass der dem Betroffenen zur Last zu legende Straftatbestand nicht der Konsum von Drogen, sondern der „Handel mit oder die Beschaffung von Drogen oder Stimulanzien“ sei (ON 36.2, 4).

Auf Grundlage dieser Informationen der ersuchenden Behörde kann unter der gerade noch aus der Bezeichnung „THC-haltiger indischer Hanf“ ableitbaren Annahme, dass die der Verurteilung des Betroffenen zugrundeliegende Substanz unter keine der Ausnahmen des Anhangs I Punkt I.1.a der Suchtgiftverordnung (BGBl. II Nr. 374/1997 idF durch BGBl. II Nr. 394/2024) fällt, der Betroffene nach der österreichischen Rechtslage das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG begangen haben. Ebenso denkbar ist aufgrund der bereits im türkischen Verfahren gewählten Verantwortung des Betroffenen und der konkret im Besitz des Betroffenen sichergestellten Menge an Cannabis von „nur“ etwas mehr als 45 Gramm brutto ohne Hinweis auf etwaige in zeitlichem Zusammenhang stehende (über den Selbstkostenpreis hinausgehende) Verkaufsvorgänge ein Vorgehen ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (allenfalls auch Dritter [vgl. RIS-Justiz RS0124624]) und damit die Verwirklichung des aufgrund der zu geringen Strafdrohung nicht der Auslieferung unterliegenden Vergehens nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG. Dabei indizieren die szenetypische Verpackung in Baggies und der Besitz von Verpackungsmaterialien per se noch nicht eine die Annahme der Privilegierung ausschließende Erzielung eines (finanziellen) Vorteils.

Es wäre daher der ersuchenden Behörde aufgrund des vom Erstgericht gestellten Ergänzungsersuchens oblegen, die zur Beurteilung der beiderseitigen Strafbarkeit erforderlichen Informationen, darunter insbesondere das rechtskräftige Urteil nachzureichen. Indem sie dies unterlassen hat und die vorhandenen Unterlagen keine ausreichende Grundlage zur Beurteilung der Auslieferungsfähigkeit bieten, muss im Zweifel zugunsten des Betroffenen davon ausgegangen werden, dass der dem Auslieferungsersuchen zugrundeliegende Sachverhalt (zur Gänze) nicht der Auslieferung nach Art 2 Abs 1 EuAlÜbk unterliegt.

Da bereits aus diesem Grund eine Auslieferung des Betroffenen für unzulässig zu erklären ist, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen.

Der Beschwerde war sohin ein Erfolg zu versagen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung steht ein weiterer Rechtszug nicht zu (§ 31 Abs 6 ARHG iVm § 89 Abs 6 StPO).